建設(shè)工程陰陽(yáng)合同、轉(zhuǎn)包、違法分包法律問(wèn)題律師風(fēng)險(xiǎn)提示
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金橋百信建設(shè)工程法律部部門(mén)律師合照
建設(shè)工程周期長(zhǎng)，投資大，涉及法律關(guān)系復(fù)雜，一項(xiàng)工程在立項(xiàng)、招投標(biāo)、合同簽署、施工、竣工驗(yàn)收、結(jié)算等各環(huán)節(jié)都蘊(yùn)藏著諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。建設(shè)工程中的陰陽(yáng)合同問(wèn)題，轉(zhuǎn)包問(wèn)題，以及違法分包問(wèn)題在實(shí)踐中都是十分常見(jiàn)的，本律師將通過(guò)司法案例，歸納法院在上述案件審理中的裁判思路，以期為建設(shè)單位、施工企業(yè)規(guī)避相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)提供專業(yè)指引。
一
在陰陽(yáng)合同均無(wú)效的情況下應(yīng)如何結(jié)算工程款
案例分析一
A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司將其開(kāi)發(fā)的某小區(qū)住宅樓工程進(jìn)行公開(kāi)招標(biāo)，招投標(biāo)前A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司與B建筑工程公司先行就合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判，2014年3月，雙方就談判內(nèi)容訂立了《某小區(qū)住宅樓建設(shè)工程施工合同》。后B建筑工程公司在公開(kāi)招標(biāo)中中標(biāo)，并于2014年8月與A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司訂立了中標(biāo)合同，該中標(biāo)合同對(duì)工程項(xiàng)目性質(zhì)、工程工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款、支付方式及違約責(zé)任均作了詳細(xì)的約定，并將中標(biāo)合同向相關(guān)建設(shè)行政主管部門(mén)進(jìn)行了備案。2015年底該工程竣工并驗(yàn)收合格。但雙方對(duì)于用哪一份合同作為工程款結(jié)算的依據(jù)存在爭(zhēng)議，2016年3月，B建筑工程公司訴至法院。本案審理過(guò)程中，A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司認(rèn)為，應(yīng)按標(biāo)前合同支付工程款，理由是標(biāo)前合同是雙方真實(shí)意思表示，且已經(jīng)實(shí)際履行，而中標(biāo)合同只是作為備案用途，不能用于工程結(jié)算。而B(niǎo)建筑工程公司認(rèn)為，應(yīng)按中標(biāo)合同支付工程款，理由是中標(biāo)合同是按照招投標(biāo)文件的規(guī)定簽訂的,且已向有關(guān)部門(mén)備案，應(yīng)作為結(jié)算依據(jù)。法院認(rèn)定，因A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司與B建筑工程公司違反招投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定，涉嫌串標(biāo)，故標(biāo)前合同和中標(biāo)合同均認(rèn)定無(wú)效，雙方當(dāng)事人應(yīng)按實(shí)際履行的合同結(jié)算工程款。
【律師風(fēng)險(xiǎn)提示1】在建設(shè)工程領(lǐng)域中，存在大量的“陰陽(yáng)合同”，又稱“黑白合同”，是指當(dāng)事人就同一標(biāo)的工程簽訂二份或二份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，通?！瓣?yáng)合同”是指發(fā)包方與承包方按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，依據(jù)招投標(biāo)文件簽訂的在建設(shè)工程管理部門(mén)備案的建設(shè)工程施工合同?！瓣幒贤眲t是承包方與發(fā)包方為規(guī)避政府管理，私下簽訂的建設(shè)工程施工合同，未履行規(guī)定的招投標(biāo)程序，且該合同未在建設(shè)工程行政管理部門(mén)備案。
本案中，B建筑工程公司認(rèn)為，中標(biāo)合同已向有關(guān)部門(mén)備案，應(yīng)作為結(jié)算依據(jù)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！钡m用本條規(guī)定的前提是備案的中標(biāo)合同為有效合同。而本案中，A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司與B建筑工程公司在招投標(biāo)前已經(jīng)對(duì)招投標(biāo)項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容達(dá)成一致，構(gòu)成惡意串標(biāo)，并且簽訂了標(biāo)前合同（陰合同），后又違法進(jìn)行招投標(biāo)并另行訂立中標(biāo)合同（陽(yáng)合同），這一行為違反了《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第四十三條、第五十五條的強(qiáng)制性規(guī)定，因此中標(biāo)無(wú)效，從而必然導(dǎo)致因此簽訂的標(biāo)前合同和中標(biāo)合同均無(wú)效。故本案并不適用《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條規(guī)定。因此，標(biāo)前合同（陰合同）與備案的中標(biāo)合同（陽(yáng)合同）均因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定被認(rèn)定為無(wú)效時(shí)，應(yīng)按照當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程合同結(jié)算工程價(jià)款。
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二
名為內(nèi)部承包，實(shí)為轉(zhuǎn)包、掛靠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
【律師風(fēng)險(xiǎn)提示2】如果施工單位雖以自身名義在現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立了項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，但項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的主要管理人員（包括項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等）同施工單位間沒(méi)有合法的勞動(dòng)合同、工資、社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的，對(duì)施工單位的行為可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，對(duì)實(shí)際施工人可認(rèn)定為掛靠。
【律師風(fēng)險(xiǎn)提示3】近些年來(lái)產(chǎn)生了大量以合作、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工的違法情形。該種情形下，對(duì)于轉(zhuǎn)包行為的認(rèn)定，關(guān)鍵從以下兩個(gè)方面把握：第一，承包人是否實(shí)際參與工程的組織施工與管理及合作、聯(lián)營(yíng)人是否以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工。第二，合作、聯(lián)營(yíng)人是否具有實(shí)施該工程的資質(zhì)。兩者必須全部滿足才能被認(rèn)定為合作、聯(lián)營(yíng)施工，而不是轉(zhuǎn)包或掛靠。如果合作、聯(lián)營(yíng)方?jīng)]有資質(zhì)，或者是在項(xiàng)目上不是以其自身身份或聯(lián)合體身份出現(xiàn)，仍然以承包人名義對(duì)外的，對(duì)合作、聯(lián)營(yíng)方應(yīng)認(rèn)定存在掛靠行為，對(duì)承包人應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。內(nèi)部承包關(guān)鍵是看是否組成項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)以及現(xiàn)場(chǎng)主要管理人員與施工單位之間有沒(méi)有勞動(dòng)合同、工資、社保關(guān)系，有沒(méi)有統(tǒng)一的資產(chǎn)、財(cái)務(wù)關(guān)系等，如果沒(méi)有這些關(guān)系，對(duì)施工單位可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。
建工部團(tuán)隊(duì)成員赴廣東金融學(xué)院法學(xué)院交流學(xué)習(xí)
三
違法分包的具體情形
案例分析二
仕龍公司與余某某、某住建局建設(shè)工程施工合同糾紛
某住建局與仕龍公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將某縣城市生活垃圾處理廠一期工程即垃圾壩、庫(kù)區(qū)等土石方工程發(fā)包給仕龍公司，此后，仕龍公司通過(guò)黑某某與余某某簽訂《工程施工合同》，將所承包的工程交由沒(méi)有建筑資質(zhì)的余某某個(gè)人組織施工，黑某某的行為應(yīng)視為是仕龍公司的行為，因此，仕龍公司與余某某之間實(shí)際存在工程違法分包的關(guān)系，仕龍公司與余某某簽訂的《工程施工合同》無(wú)效，但余某某請(qǐng)求仕龍公司支付工程款的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。
【律師風(fēng)險(xiǎn)提示4】《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）通用條款第3.5.1條同樣對(duì)分包作了如下規(guī)定，承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⑵涑邪娜抗こ讨夂笠苑职拿x轉(zhuǎn)包給第三人。承包人不得將工程主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性工作及專用合同條款中禁止分包的專業(yè)工程分包給第三人，主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性工作的范圍由合同當(dāng)事人按照法律規(guī)定在專用合同條款中予以明確。承包人不得以勞務(wù)分包的名義轉(zhuǎn)包或違法分包工程。
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案例分析三
黃某某、林某某與江西通威公司、泉三高速公路公司建設(shè)工程分包合同糾紛案
建設(shè)工程分包合同的主要法律特征是承包方將其承包的部分工程交給第三方完成，第三方就其施工交付的工程獲得工程價(jià)款。勞務(wù)分包合同的主要內(nèi)容指向的是工程施工中具有較強(qiáng)專業(yè)技術(shù)性的勞務(wù)作業(yè)，其對(duì)象是計(jì)件或者計(jì)時(shí)的施工勞務(wù)，主要指人工費(fèi)用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費(fèi)用。本案中，江西通威公司與黃某某先后簽訂的兩份《公路建設(shè)工程施工勞務(wù)承包合同》，約定的主要內(nèi)容是路基、土石方、涵洞、防護(hù)排水、土建工程交給黃國(guó)盛施工。上述合同約定內(nèi)容符合工程分包合同的法律特征。因工程分包合同是承包人將其承包的部分工程交給第三人完成，因此，承包人需要對(duì)第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人與第三人約定承包人提供部分材料設(shè)備。江西通威公司以其提供材料設(shè)備、施工管理為由，主張本案所涉合同為勞務(wù)分包合同，應(yīng)認(rèn)定有效，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。
【律師風(fēng)險(xiǎn)提示5】轉(zhuǎn)包和分包界限比較模糊，《合同法》、《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》規(guī)定轉(zhuǎn)包是以全部建設(shè)工程為標(biāo)的，但如果包括主體在內(nèi)的大部分工程以分包形式承包，收取管理費(fèi)而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)管理的，應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條第二款規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。因此區(qū)分轉(zhuǎn)包和分包，主要把握承包人對(duì)分包工程是否進(jìn)行管理和控制，以及建設(shè)工程項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓程度如何。
【律師風(fēng)險(xiǎn)提示6】實(shí)踐當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面：
1.采取收繳非法所得的對(duì)象是進(jìn)行分包、轉(zhuǎn)包的承包人，收繳的非法所得是承包人因違法分包、轉(zhuǎn)包取得的利益。
2.非法所得應(yīng)當(dāng)限定在已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)，對(duì)于約定取得不宜采取收繳措施。
3.根據(jù)法律授權(quán)，有關(guān)行政主管部門(mén)具有收繳非法所得的職權(quán)，在具體案件當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)避免重復(fù)處罰，在行政主管部門(mén)已經(jīng)做出收繳處罰的情況下，人民法院不宜再做出收繳決定。
建工部2018年度部門(mén)年終總結(jié)大會(huì)
對(duì)于建設(shè)、施工企業(yè)而言，做好招標(biāo)投標(biāo)、合同簽署、施工等環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，往往能為其避免巨大的損失，因而無(wú)論是建設(shè)單位，還是施工企業(yè)，都有必要聘請(qǐng)建設(shè)工程領(lǐng)域的專業(yè)律師為其保駕護(hù)航。
我的團(tuán)隊(duì)
金橋百信建設(shè)工程法律部
部門(mén)簡(jiǎn)介
廣東金橋百信律師事務(wù)所建設(shè)工程法律部（簡(jiǎn)稱金橋建工部）系本所最核心的專業(yè)部門(mén)之一，主要為建設(shè)工程領(lǐng)域提供全方位全流程的專業(yè)法律服務(wù)。目前，部門(mén)共有資深律師30余名，其中法學(xué)教授6名、副教授4名、 商事仲裁員16名。部門(mén)精英薈萃，擅長(zhǎng)團(tuán)隊(duì)協(xié)作，通過(guò)深度研討、模擬庭審、專家論證等多種方式，切實(shí)有效處理建設(shè)工程領(lǐng)域重大疑難法律事務(wù)，以實(shí)現(xiàn)客戶權(quán)益最大化。
金橋建工部服務(wù)范圍涵蓋土木工程、建筑工程、線路管道、設(shè)備安裝工程及裝修工程等各類建設(shè)工程領(lǐng)域，能夠?yàn)榻ㄔO(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位等在建設(shè)工程全流程中的各類法律事務(wù)提供專業(yè)法律服務(wù)和ー站式解決方案。
具體法律服務(wù)事項(xiàng)包括但不限于：
?為各類重大疑難建設(shè)工程案件出具專家意見(jiàn)書(shū)
?建設(shè)工程各類糾紛案件仲裁與訴訟服務(wù)
?建設(shè)工程招投標(biāo)中的法律服務(wù)（異議投訴、行政復(fù)議和行政訴訟）
?建設(shè)工程發(fā)包、承包及分包事項(xiàng)法律服務(wù)
?建設(shè)工程各類合同文件的起草、審核和項(xiàng)目談判
?建設(shè)工程各類合同履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)防控及項(xiàng)目施工管理
?建設(shè)工程竣工驗(yàn)收、交付使用和質(zhì)量保修環(huán)節(jié)法律把控
?建設(shè)工程設(shè)計(jì)變更、増加工程、簽證結(jié)算、索賠與反索賠
?代為催收工程款、建筑材料款等
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