尚法 勤勉 精專 共贏

一、PPP項目中選社會資本作為名義股東的股權(quán)架構(gòu)

實際出資人由于其資質(zhì)、條件以及管理能力等不符合政府方采購文件的要求或出于其他考慮，故而委托第三方代為參與PPP項目社會資本的競爭性采購，若該第三方中選的，則該第三方便正式成為PPP項目中社會資本的角色開始運(yùn)轉(zhuǎn)，并與政府建立起PPP合作法律關(guān)系、參與出資設(shè)立項目公司（實際出資人并不露面）。鑒于在作為源頭的競爭性采購階段，實際出資人與其委托的第三方已形成委托法律關(guān)系，因此不論是下游的第三方中選、與政府實施機(jī)構(gòu)簽訂合作項目協(xié)議，還是中選的第三方出資設(shè)立項目公司并履行PPP合同體系中約定的社會資本方的權(quán)利和義務(wù)，均擺脫不了中選的第三方為接受實際出資人的委托，代為行使其在PPP項目中社會資本方應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)，因此，我們不妨將該實際出資人稱為“實際社會資本”，受托的第三方稱為“名義社會資本”。

鑒于上述情形，名義社會資本受實際社會資本（實際出資人）的委托出資設(shè)立項目公司，名義社會資本亦為項目公司的名義股東，代實際社會資本（實際出資人）行使相關(guān)股東權(quán)利，雙方之間的股權(quán)代持協(xié)議通常會約定名義股東的權(quán)利范圍、行使條件、委托收益、權(quán)利處分限制等內(nèi)容。具體的股權(quán)架構(gòu)如下圖所示：

二、關(guān)于股權(quán)代持的法律規(guī)定及PPP相關(guān)政策

我國公司法并沒有對股權(quán)代持作出定義與評價，導(dǎo)致很長一段時間各地方法院在審理股權(quán)代持糾紛案件時常常無據(jù)可依，為了妥善平衡名義股東、股權(quán)權(quán)屬的實際享有者以及公司債權(quán)人間的利益，2014年2月20日最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（簡稱“公司法司法解釋（三）”），以司法解釋的形式對實踐中普遍存在的股權(quán)代持、名實股東間的利益平衡予以法律回應(yīng)，落實公司不同參與者的義務(wù)和責(zé)任，制約公司參與者的不誠信行為。

如果名義股東與實際出資人約定由名義股東出面行使股權(quán)，但由實際出資人享受投資權(quán)益時，這屬于雙方間的自由約定，根據(jù)締約自由的精神，如無其他違法情形，該約定應(yīng)有效[2]。因此，《公司法司法解釋（三）》第二十四條規(guī)定“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效”?！?/p>

具體到PPP項目，《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）規(guī)定“由第三方代持社會資本方股份的”項目為不符合規(guī)范運(yùn)作的要求，應(yīng)予以清退。

《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府和社會資本合作（PPP）示范項目規(guī)范管理的通知》（財金〔2018〕54號）明確“不得未經(jīng)采購程序直接指定第三方代持社會資本方股份”作為加強(qiáng)項目規(guī)范管理，切實履行采購程序的要求。

三、中選社會資本作為名義股東的股權(quán)代持協(xié)議的法律效力

PPP項目中的股權(quán)代持已成為PPP項目泛化濫化的一大痛點，而對其法律效力的評價，不僅關(guān)系著PPP項目名實股東間的利益平衡，更牽扯著PPP事業(yè)的正本清源和可持續(xù)發(fā)展。關(guān)于中選社會資本作為名義股東的股權(quán)代持協(xié)議的效力，有的觀點認(rèn)為：從外在表現(xiàn)來看，受托社會資本以自身名義參加PPP項目采購，通過公平競爭方式取得中選者身份，并相應(yīng)履行對項目公司的出資等外部義務(wù)。因此，在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)未作明確的強(qiáng)制性禁止規(guī)定的情況下，該種內(nèi)部股權(quán)代持安排并不會實質(zhì)性影響中選社會資本與政府等相關(guān)各方的外部法律關(guān)系，也難以認(rèn)定其必然影響PPP項目采購的公平公正性，進(jìn)而損害到社會公共利益，不宜輕易認(rèn)定股權(quán)代持協(xié)議無效[3]。對此，筆者認(rèn)為實質(zhì)大于形式，在實際社會資本不滿足招標(biāo)采購文件對社會資本方“準(zhǔn)入條件”的情形下，中選社會資本作為名義股東的股權(quán)代持協(xié)議有無效的風(fēng)險，具體理由如下：

根據(jù)《公司法司法解釋（三）》的規(guī)定，如股權(quán)代持協(xié)議無合同法第五十二條規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：……（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”另根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》（法釋〔2009〕5號）第十四條的規(guī)定“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”

（一）中選社會資本作為名義股東，可能因觸及《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第68條關(guān)于“弄虛作假騙取中標(biāo)”的效力性強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致股權(quán)代持協(xié)議無效

PPP項目公司的設(shè)立、經(jīng)營、終止雖受《公司法》的規(guī)制，但在社會資本采購及合同履行階段，各方還須遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)制。

PPP實踐中，政府實施機(jī)構(gòu)根據(jù)合作項目的特點和建設(shè)運(yùn)營的需要，通常會在采購文件中設(shè)置社會資本方的資質(zhì)、條件、業(yè)績情況等“準(zhǔn)入條件”。相應(yīng)的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)采購項目的能力，且國家有關(guān)規(guī)定對投標(biāo)人資格條件有要求的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)符合。即便是聯(lián)合體投標(biāo)，聯(lián)合體各方也均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力，且由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級[4]。而國家關(guān)于企業(yè)資質(zhì)等級和主體準(zhǔn)入資格的規(guī)定多為強(qiáng)制性規(guī)定，如為了加強(qiáng)對建筑活動的監(jiān)督管理、維護(hù)公共利益和規(guī)范建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《建筑法》等規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位必須在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動，且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第一條的規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的……”

 另外根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第六十八條“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；……”，前述規(guī)定直接明確了以他人名義投標(biāo)騙取中標(biāo)的法律效力為中標(biāo)無效，意在對“委托借用名義投標(biāo)”的弄虛作假行為予以法律上的明確表態(tài)，規(guī)范招投標(biāo)市場秩序。

因此，若實際出資人因其本身不滿足PPP項目采購文件中對社會資本方的“準(zhǔn)入條件”，轉(zhuǎn)而委托有相應(yīng)資質(zhì)和條件的名義社會資本代為參加競選，則反映該委托法律關(guān)系的股權(quán)代持協(xié)議很有可能被認(rèn)為是名為“股權(quán)代持”，實為“借用他人名義騙取中標(biāo)”的協(xié)議而無效。

（二）中選社會資本作為名義股東的股權(quán)代持協(xié)議，可能會因“損害社會公共利益”而無效

不論是國務(wù)院發(fā)布的推廣政府和社會資本合作的行政法規(guī)，還是財政部、發(fā)改委等各部委制定的具體細(xì)化政策，均明確PPP模式的適用范圍為基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)類項目，且該類項目須為政府負(fù)有提供責(zé)任、需求長期穩(wěn)定及適宜由社會資本方承擔(dān)。毫無疑問，PPP項目的公共屬性決定了其系關(guān)不特定多數(shù)人的社會公眾利益。那么中選社會資本作為名義股東的股權(quán)代持協(xié)議是否就一定損害了社會公共利益呢？筆者認(rèn)為此種操作存在一定的無效風(fēng)險，理由如下：

1.實操中，絕大多數(shù)PPP項目均會設(shè)立項目公司，作為PPP項目投資、建設(shè)、運(yùn)營的載體和責(zé)任主體。實際社會資本作為項目公司的實際出資人，對其出資份額對應(yīng)的股權(quán)權(quán)屬享有實際權(quán)利，而名義股東在代實際出資人行使股東權(quán)利時，往往被要求按照股權(quán)代持協(xié)議約定的范圍、程序行使，如名義股東必須按照實際出資人的指令行使對項目公司的表決權(quán)、實際出資人實際享有董事、監(jiān)事的任命權(quán)等等。因此，實際出資人完全可以很便捷地通過實際控制項目公司的經(jīng)營管理，進(jìn)而撬動和支配整個PPP項目的運(yùn)作和利益分配，這又極易滋生項目亂象，如建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包、違法分包等，而名義股東可能僅僅是收取一筆“掛名費(fèi)”“管理費(fèi)”或者分得部分工程利益，甚者在股權(quán)代持協(xié)議中約定名義股東因代為履行PPP項目而產(chǎn)生的一切法律責(zé)任由實際出資人承擔(dān)，以此來劃分雙方責(zé)任。由此看來，名義股東對外履行PPP項目只是徒有虛名，PPP項目實際的社會資本只是披著名義股東的皮罷了，此舉實質(zhì)上是大量違法違規(guī)行為的溫床，這對PPP項目的合規(guī)運(yùn)作、質(zhì)量保障、運(yùn)營穩(wěn)定，甚至對人民群眾的生命財產(chǎn)安全都埋下了不容小覷的隱患。

2.財政部金融司司長王毅在“2017第三屆融資論壇會”上的講話中也明確強(qiáng)調(diào)要用好PPP這個機(jī)制，政府應(yīng)該通過公平競爭程序，擇優(yōu)選擇一個好的合作伙伴，讓專業(yè)的人干專業(yè)的事[5]。實施PPP的目的是為了提高公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率，若讓不適格的主體隱藏在背后作為實際出資人，一方面違背了招投標(biāo)活動公平、公正、公開和誠實信用的原則，對招投標(biāo)正常的市場秩序構(gòu)成破壞；另一方面PPP項目履行中社會資本的名義化、包裝化都使得其權(quán)利義務(wù)架空，政府面對的不是“真”的社會資本，而是一個陌生主體的代理人，社會公眾享受到的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的實際提供者也不是信息公開中載明的社會資本方，而是難以通過監(jiān)督穿透隱藏在背后的實際出資人。

因此，筆者認(rèn)為，在實際出資人不滿足招標(biāo)采購文件對社會資本方“準(zhǔn)入條件”的情形下，中選社會資本為名義股東的股權(quán)代持協(xié)議而在源頭上形成的代持關(guān)系不利于夯實“真”社會資本方的投資建設(shè)運(yùn)營管理等全生命周期的責(zé)任，這與PPP的初衷相悖，既有違背《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律之嫌，又在一定程度上為維護(hù)社會公共利益、公共秩序所不相容，故而該種股權(quán)代持協(xié)議可能被認(rèn)定為無效，以此樹立社會資本參與方對PPP的正確理解，勸其少動歪腦筋，少投機(jī)繞道，多實實在在走康莊大道，方能引導(dǎo)PPP規(guī)范和可持續(xù)發(fā)展，發(fā)揮好這個機(jī)制應(yīng)有的作用，造福人民。

◆本文系作者觀點，不代表廣東金橋百信律師事務(wù)所立場

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