為保護(hù)實(shí)際施工人而突破合同相對性原則之分析

一

《建設(shè)工程施工合同司法解釋》

第二十六條第二、三款的規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二、三款規(guī)定：“ 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/span>

本條第二、三款是建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域內(nèi)對合同相對性原則的一個(gè)難得的突破。然而，該規(guī)定雖旨在保護(hù)實(shí)際施工人的利益，有利于減少客觀實(shí)踐中農(nóng)民工“血淚討薪”的現(xiàn)象，但在最高法及各地法院的深入解釋及法律實(shí)踐中，往往把堅(jiān)持合同相對性原則作為一般，突破合同相對性原則作為例外。因而，準(zhǔn)確把握本條第二、三款的內(nèi)涵尤顯重要。

二

關(guān)鍵詞解讀

——理解適用該規(guī)定之前提

為準(zhǔn)確理解、適用本條第二、三款的規(guī)定，明確核心概念及條文內(nèi)關(guān)鍵詞的界定必然是首要任務(wù)。

1.合同相對性原則

“合同相對性是指合同主要在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生法律約束力，只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)，合同債權(quán)也主要受合同法的保護(hù)?！边@是學(xué)界的普遍觀點(diǎn)。

《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！北緱l是合同相對性原則在《合同法》中的直接體現(xiàn)。

參照上述界定，合同相對性原則的突破在本文的論述中體現(xiàn)為實(shí)際施工人突破其與轉(zhuǎn)包人或違法分包人簽訂的合同而直接向合同第三人即發(fā)包人主張權(quán)利。

2.發(fā)包人

《中華人民共和國建筑法》第二十九條第一款規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！庇纱丝梢?，“發(fā)包人”即為建設(shè)單位。

3.實(shí)際施工人

最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》指出，“此表述為《解釋》創(chuàng)設(shè)的新概念，意在表達(dá)無效合同中實(shí)際干活的單位或者個(gè)人為實(shí)際施工人，實(shí)際施工人可能是法人、非法人團(tuán)體、個(gè)人合伙、自然人等。”

（圖片來源網(wǎng)絡(luò)）

《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十八條也對“實(shí)際施工人”作出了界定：“《解釋》中的“實(shí)際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人(掛靠施工人);建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體?！?/span>

由此可見，“實(shí)際施工人”概念的界定為《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款的適用創(chuàng)設(shè)了重要的前提條件及限制，這一點(diǎn)將在下文進(jìn)行進(jìn)一步的論述。

三

《建設(shè)工程施工合同司法解釋》

第二十六條第二、三款的適用條件及限制

近些年來，該規(guī)定的適用在保證農(nóng)民工薪酬方面確有成效，但這仍然超越了《合同法》規(guī)定的兩種突破合同相對性原則的情形（即代位權(quán)和撤銷權(quán)），是對合同相對性原則的一次沖擊，即對合同存在基礎(chǔ)的沖擊，最終將對社會(huì)交易自由意志產(chǎn)生影響，不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序之穩(wěn)定。

因而，近些年來，最高院及各地法院均倡導(dǎo)回歸理性，嚴(yán)格明確該規(guī)定的適用條件及限制，如2011年 “全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要”第二十八條中明確提出：“人民法院在受理建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí)，不能隨意擴(kuò)大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴(yán)格控制實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟，且發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/span>

在司法實(shí)踐中，法院往往在對實(shí)際施工人及社會(huì)利益進(jìn)行有效保護(hù)的同時(shí)，總體上盡可能堅(jiān)持合同的相對性原則以維護(hù)社會(huì)交易秩序與效率。

1.主體限制

由該規(guī)定之表述可得，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款的適用的民事主體包含作為原告的“實(shí)際施工人”及作為被告的“發(fā)包人”，關(guān)于兩者的界定必須嚴(yán)格依據(jù)前文相關(guān)法律法規(guī)及文件所作出的權(quán)威定義：“實(shí)際施工人”是無效合同中實(shí)際干活的單位或者個(gè)人，而“發(fā)包人”即為建設(shè)單位。《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》也明確指出，不準(zhǔn)許借用實(shí)際施工人的名義，以適用解釋第二十六條第二款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權(quán)益。由此及彼，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確核對案件的民事主體是否符合“實(shí)際施工人”與“發(fā)包人”，進(jìn)行明確嚴(yán)格的界定，進(jìn)而才能適用《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款的規(guī)定突破合同相對性原則。如最高人民法院（2016）最高法民申3374號(hào)“河南嘉瑞置業(yè)有限公司、趙永彬建設(shè)工程合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督”一案中，法院首先對“實(shí)際施工人”及“發(fā)包人”進(jìn)行了明確的界定。

2.合同無效——前提限制之一

《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款使用了“實(shí)際施工人”一詞，即表明該規(guī)定適用的前提是合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ航ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》明確指出適用《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款規(guī)定時(shí)，原則上第一手承包合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當(dāng)無效。需要強(qiáng)調(diào)的是，其他相關(guān)法律法規(guī)，如《合同法》、《建筑法》等，在表述承包人概念時(shí)沒有出現(xiàn)過“實(shí)際施工人”的表述。因此，使用“實(shí)際施工人”的概念本身就意味著“實(shí)際施工人”參與簽訂的合同無效，實(shí)際施工人為無效合同的當(dāng)事人，合同無效的情形包括轉(zhuǎn)包、非法分包、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的違法行為。

為何建設(shè)工程施工合同在合同無效情形下可以突破合同的相對性原則？

《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》為我們指出了答案：施工合同與其他合同相比較而言，具有特殊性，特殊在于轉(zhuǎn)包、違法分包合同與上手總承包合同比較而言，雖然屬于兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，但他們之間具有牽連關(guān)系。像轉(zhuǎn)包合同與上手合同之間，一般而言，就是在工程價(jià)款上存在差異，其他內(nèi)容，像施工范圍、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工期、違約責(zé)任等合同主要條款均與上手合同基本相同。轉(zhuǎn)包人、違法分包人為上手和下手兩份合同的當(dāng)事人，這些特征的存在為無效合同突破相對性后的處理方案打下了一定的基礎(chǔ)。

（圖片來源網(wǎng)絡(luò)）

簡而言之，合同無效是適用《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款規(guī)定的前提限制之一。

3.起訴非發(fā)包人不能保障實(shí)際施工人的權(quán)利——前提限制之二

《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》指出：“只有在實(shí)際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。”現(xiàn)任最高院第二巡回法庭副庭長馮小光法官，同時(shí)也是《建設(shè)工程施工合同司法解釋》主筆之一，在《回顧與展望——寫在<最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》一文中也使用了相同的表述。因此，對于《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款規(guī)定的適用必須是在非此不可，實(shí)際施工人無法通過其他方式獲取救濟(jì)時(shí)方能適用。

換而言之，該規(guī)定應(yīng)成為“殺手锏”般的存在，如非必要，應(yīng)盡可能依據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第一款“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”解決糾紛，堅(jiān)持合同的相對性原則，以維護(hù)社會(huì)交易秩序的穩(wěn)定。

同時(shí)，若實(shí)際施工人作為原告欲適用《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款的規(guī)定，應(yīng)對“實(shí)際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形”進(jìn)行舉證，例如山東省高級人民法院（2016）魯民終1046號(hào)“杜玉榮、梁斌與信邦建設(shè)工程有限公司、本溪鋼鐵（集團(tuán)）第二建筑工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛二審案”采納了此種判斷方法。

四

舉證責(zé)任

1.一般規(guī)定

根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利，要求其在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)由實(shí)際施工人對上述《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款的適用限制及發(fā)包人存在可能“欠付工程款”的情形承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。

最高法（2015）民申字第120號(hào)“岳陽弘達(dá)路橋建設(shè)有限公司與核工業(yè)長沙中南建設(shè)工程集團(tuán)公司、李術(shù)堯建設(shè)工程合同糾紛案”中，最高法認(rèn)為，弘達(dá)路橋公司應(yīng)證明其實(shí)際施工人地位，并提供證據(jù)證明發(fā)包人可能欠付工程款，或者其合同相對方有破產(chǎn)、下落不明、法人主體資格滅失等嚴(yán)重影響實(shí)際施工人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形，方能夠突破合同的相對性原則，適用《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款的規(guī)定。

2.地方規(guī)定

在各地地方規(guī)定中，發(fā)包人對其已支付的工程價(jià)款也應(yīng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任：

《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號(hào)）第19條的規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。”

《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十三條規(guī)定：“實(shí)際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實(shí)際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/span>

安徽高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第十三條規(guī)定：“實(shí)際施工人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人對其已支付的工程價(jià)款數(shù)額負(fù)有舉證責(zé)任?！?/span>

五

發(fā)包人應(yīng)對實(shí)際施工人承擔(dān)的責(zé)任范圍

《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第三款規(guī)定：“發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！奔?，發(fā)包人與承包人之間工程款未結(jié)清且缺乏書面證據(jù)證明發(fā)包人為結(jié)清工程款做出足夠努力時(shí)，發(fā)包人應(yīng)在“欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)”承擔(dān)責(zé)任。該款對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的范圍進(jìn)行了限定，能夠盡可能地保證實(shí)際施工人的合法權(quán)益，同時(shí)也一定程度上降低了發(fā)包人面對“未知實(shí)際施工人”無限追償之風(fēng)險(xiǎn)。

在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定發(fā)包人是否及何為“欠付工程款”至關(guān)重要。但目前并沒有明確的法律規(guī)定，以下兩個(gè)最高法的案例為我們提供了一定的思路：

最高法（2014）民申字第1132號(hào)“甘肅民盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與甘肅利興建筑工程有限公司、張學(xué)才等159人勞務(wù)合同糾紛案”中，最高法認(rèn)為，即便民盛公司提供了其支付工程款項(xiàng)的證據(jù)，但未就涉案工程進(jìn)行最終結(jié)算，不能證明其不欠付工程款，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第二款的規(guī)定判決其在欠付工程款范圍內(nèi)對原告承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。本案將結(jié)算作為認(rèn)定是否“欠付”工程款的標(biāo)準(zhǔn)，即便確實(shí)具有支付工程款項(xiàng)的證據(jù)，在未結(jié)算的情況下，最高法也未認(rèn)定被告已付清工程款項(xiàng)。

最高法（2014）民申字第1407號(hào)“昆明元鼎建設(shè)發(fā)展有限公司與吳鋒、上海遂達(dá)建筑裝飾工程有限公司、上海隧道工程股份有限公司、方平建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，最高法認(rèn)為，部分工程實(shí)際施工人所主張的工程款屬于整個(gè)涉案工程欠付工程款的范圍，人民法院可以判令發(fā)包人在欠付全部工程款范圍內(nèi)支付部分實(shí)際施工人工程款。本案將“欠付工程款”的認(rèn)定擴(kuò)大至“全部欠付工程款”范圍內(nèi)，更有效地對實(shí)際施工人的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。

綜述全文，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款是一個(gè)在限制條件下作為例外適用的規(guī)定，在有限的條件下突破合同的相對性原則，兼顧社會(huì)交易自由秩序之穩(wěn)定及實(shí)際施工人的合法權(quán)益。當(dāng)然，此兩者之間如何更好地平衡仍眾說紛紜，等待長遠(yuǎn)司法實(shí)踐的探索。

聲明：余安怡，中山大學(xué)法學(xué)院學(xué)生，在廣東金橋百信律師事務(wù)所實(shí)習(xí)期間，參與了本文的材料收集、案例檢索、內(nèi)容編輯等工作。

部門簡介

廣東金橋百信律師事務(wù)所建設(shè)工程法律部（簡稱金橋建工部）系本所核心專業(yè)部門，主要為建設(shè)工程領(lǐng)域提供全方位全流程的專業(yè)法律服務(wù)。金橋建工部精英薈萃，擅長團(tuán)隊(duì)協(xié)作，通過深度研討、模擬庭審、專家論證等多種方式，切實(shí)有效處理建設(shè)工程領(lǐng)域重大疑難法律事務(wù)，以實(shí)現(xiàn)客戶權(quán)益最大化。

服務(wù)范圍

金橋建工部服務(wù)范圍涵蓋土木工程、建筑工程、線路管道、設(shè)備安裝工程及裝修工程等各類建設(shè)工程領(lǐng)域，能夠?yàn)榻ㄔO(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位等在建設(shè)工程全流程中的各類法律事務(wù)提供專業(yè)法律服務(wù)和一站式解決方案。

具體法律服務(wù)事項(xiàng)包括但不限于：

——為各類重大疑難建設(shè)工程案件出具專家意見書

——建設(shè)工程各類糾紛案件仲裁與訴訟服務(wù)

——建設(shè)工程招投標(biāo)中的法律服務(wù)（異議投訴、行政復(fù)議和行政訴訟）

——建設(shè)工程發(fā)包、承包及分包事項(xiàng)法律服務(wù)

——建設(shè)工程各類合同文件的起草、審核和項(xiàng)目談判

——建設(shè)工程各類合同履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)防控及項(xiàng)目施工管理

——建設(shè)工程竣工驗(yàn)收、交付使用和質(zhì)量保修環(huán)節(jié)法律把控

——建設(shè)工程設(shè)計(jì)變更、増加工程、簽證結(jié)算、索賠與反索賠

——代為催收建筑材料款等