尚法 勤勉 精專 共贏

法律盡職調(diào)查現(xiàn)在是律師比較常見的業(yè)務(wù)，法律盡職調(diào)查根據(jù)不同的場景也是五花八門，但是我們律師在做法律盡職調(diào)查（以下簡稱“盡調(diào)”）的時候，也很容易陷入誤區(qū)，變成形式主義，而不是真正的發(fā)現(xiàn)問題、揭示風(fēng)險及提供解決方案。

有的律師不注重研究被調(diào)查企業(yè)的業(yè)務(wù)類型，不太關(guān)注企業(yè)是怎么正常運轉(zhuǎn)的、利潤點在哪里、核心競爭力在哪里，往往認為這不是律師關(guān)注的問題；還有些盡調(diào)律師一上來就是歷史沿革、各種工商底檔、各種合同查閱等。不是說這些材料不重要，可以忽略不計，而是我們更應(yīng)該抓住問題的本質(zhì)。

如何在有限的時間里面做出更高質(zhì)量的盡調(diào)報告，方法就是從被盡調(diào)企業(yè)的商業(yè)模式里抽出關(guān)鍵點。

（圖片來源網(wǎng)絡(luò)）

回歸到投資本質(zhì)，我們作為律師，也應(yīng)關(guān)注投資人關(guān)注的問題。商業(yè)模式和商業(yè)邏輯里面包含的法律問題，比如知識產(chǎn)權(quán)問題、藥廠生產(chǎn)有沒有取得GMP認證，有沒有供應(yīng)商或者采購商的依賴風(fēng)險、核心員工流失風(fēng)險等。

聰明人干聰明事，如果對方只是稅務(wù)登記證、統(tǒng)計登記證、房屋租賃登記沒辦，這些方面其實都可以不用看或大概了解即可，因為類似這種情況能給公司造成的實際損失很少。各位投資人可以靈活判斷，一些小事可以不用計較。

訪談應(yīng)該是盡職調(diào)查非常重要的一種方式，也是最需要講究方式方法的一種方式，方法的不同會導(dǎo)致最后的訪談效果可能會差十萬八千里。

筆者認為，切忌訪談中對著問題一個一個問一句話一句話記錄的訪談，那樣會導(dǎo)致訪談對象非常緊張也放不開，信息量會非常少。訪談應(yīng)該類似于聊天，只是比聊天的目的性和邏輯性要強。訪談人要在訪談之前充分做好工作，把需要問的問題以及自己希望得到的結(jié)果進行仔細整合并做到融會貫通，做到提問的問題看似不輕易間提出而實際上是經(jīng)過了精心的準備，這樣往往可能會有意想不到的收獲。當(dāng)然，要做到這一點，除了前期做好準備工作之外，豐富的項目經(jīng)驗和良好的溝通能力也是必不可少的重要素養(yǎng)。

訪談的對象要多層次和多維度，比如老板、高層、底層員工、上下游的采購商和供應(yīng)商等。

1．業(yè)務(wù)類型

我們投一家公司，一定要關(guān)注它的業(yè)務(wù)類型——這家公司從事的業(yè)務(wù)是否受外資限制？適合境內(nèi)上市還是境外上市？需要什么運營牌照？所以投資人投的時候，一定要知道它目前需不需要牌照，將來會不會需要。

現(xiàn)在很多互聯(lián)網(wǎng)眾籌公司、P2P、幼兒教育公司等，都是牌照不清晰的，目前還上不了市。比如制藥企業(yè)引入兩票制之后，醫(yī)藥代表的銷售費用怎么處理，有沒有稅務(wù)風(fēng)險和灰色地帶？再如化工企業(yè)涉及到危險物品運輸和經(jīng)營資質(zhì)的問題，他的下游供應(yīng)商的情況是怎么樣的？這些都依賴于盡調(diào)律師的判斷。

還比如很多業(yè)務(wù)類型實際上不允許或限制外資來投，比如現(xiàn)在ICP牌照不允許外資持有，投資人要考慮基金里面是否直接或間接含有外資。如果去境外上市，還要考慮好架構(gòu)怎么搭的問題。如果這些都沒有考慮好，那么很有可能導(dǎo)致投資無法退出的問題。

2．股權(quán)架構(gòu)

作為盡調(diào)律師，我們不僅要考慮被盡調(diào)企業(yè)股權(quán)架構(gòu)清晰的問題，還需要考慮股權(quán)架構(gòu)是否合理，是否可以起到正面影響企業(yè)發(fā)展的作用。同時，我們還需要考慮同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易以及是不是需要企業(yè)重組的問題，這些問題能不能被規(guī)范及如何規(guī)范。

股權(quán)架構(gòu)合理性還涉及到公司股東持股比例的問題，兩位創(chuàng)始人如果各持有50%，那么就很容易形成公司僵局，公司往往會出問題。如果兩位創(chuàng)始人分別持有80%和20%的股權(quán)比例，一般來說，同甘苦容易，共富貴難。最好能在投資前，鎖定一個核心股東，并要求他們先做股權(quán)重組，突出大股東。

股權(quán)架構(gòu)還包括員工期權(quán)、代持的情況。一般在A輪的時候，投資人投進去之前，公司要拿出至少5%左右的股份做期權(quán)。

3．歷史責(zé)任問題

我們常常會發(fā)現(xiàn)，有一些創(chuàng)始人和幾位朋友設(shè)立公司，結(jié)果做不下去了，就把核心的東西帶走，然后重新設(shè)立公司。但這后面還有一堆爛攤子，實際上對新公司是有風(fēng)險的。所以我們也要看創(chuàng)始人歷史上有沒有一些遺留問題，還要看與現(xiàn)有公司的同事相處得如何，評估歷史是否會重演。

曾有一家公司做香港上市，已經(jīng)到后期快申報材料了，突然發(fā)現(xiàn)CEO在很久以前就替人當(dāng)了一家公司的股東和法定代表人。當(dāng)時要注銷這家公司有兩個問題：第一，時間來不及，注銷快的需三、五個月，慢的需兩年；第二，注銷公司必須提供財務(wù)報表，而這公司早就不經(jīng)營了，什么都沒有，已經(jīng)被吊銷了。

我們都知道他應(yīng)該沒說明潛在責(zé)任，畢竟是個沒有運營過的殼公司，但是沒有律師會出具這樣的法律意見，因為沒有根據(jù)，誰也不知道這家公司到底有沒有違法的事情。公司的有限責(zé)任是有條件的，只有股東不參加任何公司的運營，股東才僅以其認繳出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。但是如果當(dāng)了法定代表人，甚至參加了公司的實際運營，責(zé)任就不是完全有限的了。所以創(chuàng)始人有沒有歷史責(zé)任這點，很關(guān)鍵。

歷史責(zé)任還有很多，比如創(chuàng)始人之前的公司融資時，與投資方簽過回購協(xié)議，個人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，在這次投資時，就要確定他身上是否有其他類似的擔(dān)保或?qū)ν鈸?dān)保責(zé)任，這些都有可能影響公司股權(quán)的穩(wěn)定性。

4．股權(quán)歷史變更

股權(quán)歷史變更一般沒有什么大問題，但當(dāng)涉及到股權(quán)國有企業(yè)改制或集體企業(yè)改制或國有股參股的時候，我們一般都會比較小心。很多公司在剛開始設(shè)立的時候都拿了當(dāng)?shù)卣难a貼，但是國有控股和國有獨資股東的投資退出，一般來說要走招拍掛程序，否則國資委可以認定轉(zhuǎn)讓無效，而且后續(xù)沒有補的機會，影響公司未來的股權(quán)結(jié)構(gòu)。

按照現(xiàn)有法律，一旦這家公司有國有成分，公司做任何的股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須進行評估。很多公司有子公司，子公司之間來回倒騰，將來上市會很麻煩。

5．團隊持股

在公司法里，非上市公司沒有提及員工期權(quán)，只能依賴于合同法相關(guān)規(guī)定。因而在投資的時候一定要明確，公司關(guān)鍵的員工最好要持有期權(quán)或股權(quán)，這樣才有利于公司團隊穩(wěn)定。好多公司兩個大股東持有全部股權(quán)，真正干活的人沒有股權(quán)或期權(quán)，這是很危險的，核心團隊可能隨時離職。

一家科技型或輕資產(chǎn)公司最核心的資產(chǎn)一般是公司的知識產(chǎn)權(quán)和專業(yè)技術(shù)人員，這些人一定要在公司里直接或間接持有股權(quán)或期權(quán)。

6．股東中有契約型基金/信托/資管計劃

在做B輪甚至A輪投資的時候，我們要考察現(xiàn)有的股東以及本輪要進來的投資人，往上追究有沒有這類問題。現(xiàn)在國內(nèi)上市依然采用的是審批制，如果公司的股東往上穿透任何一層，有信托/契約型基金/資管計劃，按照現(xiàn)在的規(guī)定，IPO還不行，新三板和定增已經(jīng)有先例了。

（圖片來源網(wǎng)絡(luò)）

這是非常嚴肅的問題，因為現(xiàn)在市場上大部分私募基金甚至很多大牌私募基金，往上層追溯都有資管計劃或契約型基金。所以我們代表企業(yè)融資的時候，就做了這樣一個明文規(guī)定：投資人進來可以，但是如果將來因為你的原因不能上市，屆時會有專業(yè)律師和第三方機構(gòu)出具意見，給投資機構(gòu)三個月的時間做整改。其實整改很簡單，更換股東就可以，但是代價很大，因為稅可能很高。如果不更換，合伙型基金還有一個絕招——強制性更換合伙人，在其他合伙人同意的時候按照原價強行更換。

7．回購保底

投資人投一家公司并要求它若干年以后回購，這個條款到底有沒有效力？比如五年不上市要求公司以1.5倍于原始投資價格或者一定的市場價回購。但根據(jù)中國的公司法，除了幾條特殊情況以外，不允許公司回購，定向減資也比較麻煩，所以投資人經(jīng)常會讓創(chuàng)始人回購，直接承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

筆者建議明智的投資人不要這樣做，就算要回購權(quán)也別把創(chuàng)始人身家性命綁定。而且筆者發(fā)現(xiàn)這一條款導(dǎo)致經(jīng)常A輪和B輪投資人打架，比如A輪的時候要求公司五年上不了市回購，但是公司現(xiàn)在已經(jīng)過去兩年了，公司預(yù)測未來三年上不了市；進行B輪融資時，B輪投資方要求在這一條上優(yōu)先于A輪。A輪投資人不同意，要求B輪投資方也是五年后行使回購權(quán)。B輪又不同意了，因為A輪投資人還有三年就能行使了。

還是那句話，我們所有的交易，尤其B輪的時候，一定要在term sheet里面把跟A輪的關(guān)系寫清楚，要不然就會很被動。

8．稅務(wù)

很多公司的股東今天這么折騰，明天那么折騰，但是股權(quán)轉(zhuǎn)讓從來沒有交稅的。而將來上市的時候，會被查公司大股東的歷次股權(quán)交易是否有交稅。所以如果沒有交稅的話，將來都會是問題。

文章轉(zhuǎn)自：廣州律協(xié)