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建設(shè)工程施工合同作為主體關(guān)系和內(nèi)容復(fù)雜的合同類型，合同的效力問題涉及各個(gè)方面，是該合同類型研究中的基礎(chǔ)問題，建設(shè)工程施工合同無效時(shí)的處理則是法律實(shí)務(wù)中經(jīng)常面對(duì)的問題。而建設(shè)工程施工合同一旦被認(rèn)定無效，其法律后果將直接影響當(dāng)事人的合同預(yù)期及最終責(zé)任承擔(dān)，特別是在工程造價(jià)和工程款的認(rèn)定、工期索賠、質(zhì)量索賠、違法所得處理和違約責(zé)任承擔(dān)等方面造成重大影響。因此，如何處理建設(shè)工程施工合同無效時(shí)的法律糾紛，有效解決建設(shè)工程施工合同無效時(shí)的法律問題，對(duì)司法實(shí)務(wù)工作具有重要意義，筆者將結(jié)合法律實(shí)踐，探析建設(shè)工程施工合同無效時(shí)的法律實(shí)務(wù)問題。

關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的規(guī)定，在《最高人民法院關(guān)于審理最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）、《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）等相關(guān)法律法規(guī)中已有明確規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行有效的相關(guān)法律法規(guī)，建設(shè)工程施工合同（另含部分設(shè)計(jì)、采購、監(jiān)理等合同）無效情形如下：

根據(jù)《建筑法》第十三條、《建設(shè)工程司法解釋》第一條，合同主體不適格導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的情形有：

1.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的；

2.承包人超越資質(zhì)等級(jí)的；

3.沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，即所謂的“掛靠”。

案例一：重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司、重慶博恒房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

（2018）最高法民申209號(hào)

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第一條第二款之規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同的，合同應(yīng)認(rèn)定為無效。本案中，案涉項(xiàng)目的技術(shù)負(fù)責(zé)人、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人以及其他主要管理人員均沒有與一建建設(shè)公司簽訂書面勞動(dòng)合同，而部分管理人員雖然簽訂了勞動(dòng)合同，但沒有單位為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)的記錄，工資也是由項(xiàng)目部發(fā)放。雖然一建建設(shè)公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，貴州分公司與技術(shù)、財(cái)務(wù)人員均簽訂了書面勞動(dòng)合同，但一建建設(shè)公司未舉示相關(guān)的書面勞動(dòng)合同，即使能夠舉示書面勞動(dòng)合同，也未舉示繳納社會(huì)保險(xiǎn)的相關(guān)記錄，因此原判決認(rèn)定上述人員與一建建設(shè)公司沒有勞動(dòng)關(guān)系并無不當(dāng)。由于負(fù)責(zé)工程施工的技術(shù)、財(cái)務(wù)及管理人員均不是一建建設(shè)公司的員工，一建建設(shè)公司對(duì)案涉工程未盡到質(zhì)量監(jiān)管、財(cái)務(wù)管理、人員管理的職責(zé)，故原判決認(rèn)定系掛靠施工，案涉施工合同無效并無不當(dāng)。

1.依法必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目的，未經(jīng)招投標(biāo)的

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，必須招標(biāo)的項(xiàng)目包括：

（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目；

（2）全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項(xiàng)目；

（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

2.必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目中標(biāo)無效的

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》中標(biāo)無效包括以下情形：

（1）招標(biāo)泄露標(biāo)的

招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

（2）圍標(biāo)、串標(biāo)

投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。

（3）借用他人名義投標(biāo)

投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。

（4）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄露招標(biāo)資料

招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益，影響中標(biāo)結(jié)果，并且中標(biāo)人為受益人的，中標(biāo)無效。

（5）招標(biāo)、投標(biāo)方私下接觸

招標(biāo)人違法與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

（6）違法確定或更換評(píng)標(biāo)專家

招標(biāo)人違法確定或者更換評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員，其作出的評(píng)審決定無效。

3. 低于成本價(jià)中標(biāo)

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十條規(guī)定，建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價(jià)格競標(biāo)。低于成本價(jià)中標(biāo)、施工，施工企業(yè)為賺取利潤勢必采取扣克建筑工人工資、采購不合格或不符合工程建設(shè)要求的建筑材料等方式，將嚴(yán)重影響建設(shè)工程質(zhì)量，一旦投入使用必將影響建筑工程所有人、使用人等的合法權(quán)益，因此，低于成本價(jià)中標(biāo)簽訂的建設(shè)工程施工合同為無效合同。

案例二：重慶栩?qū)挿康禺a(chǎn)開發(fā)有限公司、中冶建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

（2018）最高法民申455號(hào)

栩?qū)挼禺a(chǎn)公司并非國有企業(yè)，案涉項(xiàng)目未使用國有企業(yè)自有資金投資。栩?qū)挼禺a(chǎn)公司稱案涉項(xiàng)目包括超高層酒店和商品住宅，但根據(jù)國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，超高層酒店不屬于必須招投標(biāo)范圍。雖然根據(jù)上述規(guī)定，商品住宅工程屬于必須招投標(biāo)的工程范圍，但因案涉項(xiàng)目未使用國有資金投資或有國有資金占控股或主導(dǎo)地位的情形，故不屬于應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項(xiàng)目。即使案涉項(xiàng)目邀標(biāo)過程中存在不規(guī)范行為，也不屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的可致中標(biāo)無效的情形。

案例三：宜昌宏信房地產(chǎn)有限公司、四川省瀘縣建筑安裝工程總公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

（2018）最高法民申89號(hào)

案涉工程造價(jià)遠(yuǎn)超過《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且酒店作為開放空間，為不特定人群提供服務(wù)，其安全性相對(duì)于商品住宅等項(xiàng)目更需要以招投標(biāo)方式實(shí)現(xiàn)安全和質(zhì)量保障。二審判決認(rèn)定案涉項(xiàng)目涉及社會(huì)公共利益而必須招標(biāo)，并適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定本案《施工合同》及“備案合同”無效，適用法律并無不當(dāng)。

1.轉(zhuǎn)包

根據(jù)《合同法》第二百七十二條、《建筑法》二十八條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條，轉(zhuǎn)包的具體情形為：

（1）承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程發(fā)包給他人；

（2）承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義發(fā)包給其他單位承包的；

（圖片來源網(wǎng)絡(luò)）

（3）分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。

2.違法分包

根據(jù)《合同法》第二百七十二條、《建筑法》二十九條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條，分包的具體情形為：

（1）分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；

（2）建設(shè)工程施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位許可，承包單位將其承包的部分專業(yè)工程交由其他單位完成的；

（3）施工總承包單位將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的工程分包給其他單位的；

（4）分包單位將其承包的工程再行分包的。

（一）工程竣工驗(yàn)收合格的，承包人可以要求參照無效合同的約定支付工程價(jià)款；但經(jīng)修復(fù)而驗(yàn)收合格的，修復(fù)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)

《建設(shè)工程司法解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第三條第（一）項(xiàng)規(guī)定：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

這一條有四個(gè)核心點(diǎn)應(yīng)當(dāng)注意：

1.建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,未經(jīng)驗(yàn)收合格的建設(shè)工程不在此列；

2.工程價(jià)款付款請(qǐng)求權(quán)人為承包人，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)沒有權(quán)利選擇付款的標(biāo)準(zhǔn)；

3.參照合同約定支付工程價(jià)款，而非按照合同約定支付工程價(jià)款,最終支付的工程款金額不一定為合同約定的價(jià)款。

4.建設(shè)工程經(jīng)修復(fù)且經(jīng)駿工驗(yàn)收合格的，修復(fù)費(fèi)用可由承包人承擔(dān)。

（二）未能竣工驗(yàn)收合格的工程，可不予支付工程款

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第（二）項(xiàng)規(guī)定，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

（三）發(fā)包人有過錯(cuò)的也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任

根據(jù)最高人民法院《建設(shè)工程司法解釋》第三條第（二）款規(guī)定，因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第十六條第（三）款規(guī)定建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。

這一條款需要從三個(gè)方面理解：

1.有效的建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人如果有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；

2.無效的建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人如果有過錯(cuò)的也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；

3.這里所指的造成的損失可能是給發(fā)包人造成的損失，也有可能是給承包人造成的損失，也有可能是雙方均有損失，無論是哪一方的損失均應(yīng)當(dāng)按過錯(cuò)責(zé)任確定相應(yīng)的民事責(zé)任。

（四）人民法院可收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得

根據(jù)最高人民法院《建設(shè)工程司法解釋》第四條： 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

《民法通則》第一百三十四條第（二）款規(guī)定：人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過，收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。

（五）合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格或交付使用，但合同價(jià)款約定不明的，應(yīng)當(dāng)按工程定額、工程量對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，以鑒定結(jié)果確定工程價(jià)款

《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》三十二條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)工程價(jià)款存在爭議，既未達(dá)成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他方式確定工程款的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)委托有司法鑒定資質(zhì)的工程造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定;當(dāng)事人雙方均不申請(qǐng)鑒定的，法院應(yīng)當(dāng)予以釋明，經(jīng)釋明后對(duì)鑒定事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的一方仍不申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

（六）合同無效，工程竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人要求扣除工程折價(jià)款中所含利潤的，人民法院不予支持

《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》十七條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，當(dāng)事人任何一方依據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價(jià)補(bǔ)償款的，應(yīng)予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應(yīng)予支持。發(fā)包人以合同無效為由要求扣除工程折價(jià)補(bǔ)償款中所含利潤的，不予支持。

（一）建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人與承包人達(dá)成的結(jié)算協(xié)議有效

《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》七條規(guī)定：當(dāng)事人在訴訟前已就工程價(jià)款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效或撤銷的除外。建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，當(dāng)事人一方以施工合同無效為由要求確認(rèn)結(jié)算協(xié)議無效的，不予支持。

（二）建設(shè)工程施工合同無效后工程價(jià)款的結(jié)算方式

1.折價(jià)補(bǔ)償原則

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定的是建設(shè)工程施工合同無效后結(jié)算工程價(jià)款的一般原則，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求發(fā)包人參照合同約定支付工程價(jià)款的，可按照折價(jià)補(bǔ)償原則進(jìn)行結(jié)算。

2.參照無效合同價(jià)款約定

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

根據(jù)最高人民法院(2016)最高法民申3153號(hào)“黑龍江省八建建筑工程有限責(zé)任公司與昆明有色冶金設(shè)計(jì)研究院股份公司、大興安嶺云冶礦業(yè)開發(fā)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案”的論證意見，黑龍江八建公司與昆明冶金公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效，但是，涉案建設(shè)工程已竣工驗(yàn)收合格，《建設(shè)工程施工合同》明確約定合同價(jià)款為審定結(jié)算價(jià)乘以92%，該約定為雙方關(guān)于工程價(jià)款結(jié)算的具體約定，昆明冶金公司應(yīng)當(dāng)參照合同約定支付黑龍江八建公司工程款。

《合同法》第二百八十六條規(guī)定了建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的制度：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。優(yōu)先受償權(quán)在理論界有著諸多討論，包括留置權(quán)論、抵押權(quán)論、優(yōu)先受償權(quán)論等，但無論何種理論，理論與實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)都肯定了建設(shè)工程承包人對(duì)工程價(jià)款所享有的的優(yōu)先受償權(quán)。

（圖片來源網(wǎng)絡(luò)）

根據(jù)最高人民法院在（2014）民一終字第61號(hào)“博坤建設(shè)集團(tuán)有限公司與安陽廣佳欣置業(yè)有限公司、管廣生建設(shè)工程施工合同糾紛案”的論證意見，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人在法定期限內(nèi)主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)該支持。

浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十二答：建設(shè)工程合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合同，承包人可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見一》五、工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)：17.建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，可予支持。