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《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱“《招投標(biāo)法》”）第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?/p>

但在實踐中，招標(biāo)人或者中標(biāo)人因各種事由未能按該規(guī)定及招標(biāo)文件及時簽訂合同的情形時有出現(xiàn)，對此《招投標(biāo)法》第45條明確規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”。但問題是，該規(guī)定中的“法律責(zé)任”指的是何種法律責(zé)任呢？是違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任呢？其對應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)方式也有所不同，締約過失責(zé)任僅需承擔(dān)信賴?yán)鎿p失，而違約責(zé)任則需承擔(dān)期待利益損失。

（圖片來源于網(wǎng)絡(luò)）

對招標(biāo)人、中標(biāo)人未按招標(biāo)文件訂立合同所產(chǎn)生的民事責(zé)任，到底應(yīng)屬締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任，實務(wù)界一直多有爭論，可大致分為以下三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，招標(biāo)人、中標(biāo)人未按招標(biāo)文件訂立合同承擔(dān)的應(yīng)是締約過失責(zé)任。理由在于中標(biāo)通知書本身不具有訂立合同的效力，因為《招投標(biāo)法》明確規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)采取訂立書面合同的形式，這是該合同成立的特殊條件（《合同法》第10條），故該合同應(yīng)當(dāng)自書面合同簽訂之日起才能成立?，F(xiàn)招標(biāo)方或者中標(biāo)方未按招標(biāo)文件訂立合同導(dǎo)致合同不能成立，給對方造成了一定的損失，這種在“當(dāng)事人訂立合同過程中”產(chǎn)生的責(zé)任，屬于締約過失責(zé)任。

案例1：

舜元建設(shè)（集團(tuán)）有限公司、舜元建設(shè)（集團(tuán)）有限公司海南分公司與海南駿華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

法院：海南省高級人民法院

案號：（2016）瓊民終288號

裁判意見節(jié)選：

“關(guān)于雙方之間施工合同關(guān)系是否成立、生效及相關(guān)責(zé)任問題。根據(jù)合同法第二百七十條、建筑法第十五條之規(guī)定，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。根據(jù)合同法第三十二條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。本案中，雙方并未簽訂書面形式的施工合同，雙方之間的施工合同關(guān)系尚未成立，舜元公司的施工行為屬無效行為?！粚彿ㄔ簩Υ苏J(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持。”

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，招標(biāo)人、中標(biāo)人未按招標(biāo)文件訂立合同承擔(dān)的應(yīng)是違約責(zé)任。因為根據(jù)合同法的基本理論，招標(biāo)公告屬于要約邀請，投標(biāo)文件為要約，而中標(biāo)通知書在法律性質(zhì)上是承諾，一經(jīng)到達(dá)要約人，合同即已成立，故未按招標(biāo)文件簽訂書面合同的招標(biāo)方或者中標(biāo)方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

案例2：

無錫世達(dá)建設(shè)有限公司訴無錫百田建筑設(shè)計咨詢有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

法院：江蘇省高級人民法院

案號：(2013)蘇民申字第604號

裁判意見節(jié)選：

“…涉案工程經(jīng)百田公司以邀請招標(biāo)的形式向相關(guān)施工單位進(jìn)行招標(biāo)，而世達(dá)公司依據(jù)招標(biāo)文件發(fā)出投標(biāo)函，百田公司依該函向世達(dá)公司出具了中標(biāo)通知書。世達(dá)公司發(fā)出投標(biāo)函相當(dāng)于要約，而百田公司發(fā)出的中標(biāo)通知書相當(dāng)于承諾，該中標(biāo)通知書到達(dá)世達(dá)公司時，雙方之間的建設(shè)工程施工合同成立并生效。雖然之后雙方?jīng)]有簽訂書面建設(shè)工程施工合同，但由于中標(biāo)通知書中包含了建設(shè)工程施工合同的基本要素，故未簽訂書面合同并不影響雙方之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。世達(dá)公司認(rèn)為沒有簽訂書面合同，故雙方之間的合同關(guān)系未成立的理由不能成立。由于雙方之間已成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，且世達(dá)公司實際已進(jìn)場施工，雙方之間的建設(shè)工程施工合同已實際履行。世達(dá)公司認(rèn)為本案應(yīng)適用締約過失責(zé)任的理由亦不能成立?！?/p>

第三種觀點(diǎn)也認(rèn)為合同應(yīng)在中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)方時成立，但由于雙方?jīng)]有簽訂正式的書面合同，因此不能認(rèn)為本約成立，而只能成立預(yù)約，故招標(biāo)方或者中標(biāo)方在拒絕簽訂書面合同時應(yīng)承擔(dān)違反預(yù)約的違約責(zé)任，而非承擔(dān)違反本約的違約責(zé)任。

總括以上三種意見，推論的結(jié)果的差異在于其立足點(diǎn)的不同，觀點(diǎn)一認(rèn)為因形式問題，合同尚未成立，觀點(diǎn)二認(rèn)為合同已經(jīng)成立，觀點(diǎn)三雖同樣認(rèn)為合同已經(jīng)成立，但成立的僅是預(yù)約。那要解決這一問題，其關(guān)鍵點(diǎn)就在于招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，合同是否成立？

先從觀點(diǎn)一提及的形式問題說起，一方面，我國《合同法》規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式（《合同法》第10條），除非已通過實際履行行為加以補(bǔ)強(qiáng)，否則合同不成立（《合同法》第36條）。但書面合同僅僅是書面形式的一種，除了合同書之外，書面形式還可以表現(xiàn)為其他形式，甚至包括電報、數(shù)據(jù)電文等。在招投標(biāo)過程中，從招標(biāo)公告到投標(biāo)文件再到中標(biāo)通知書，都是書面形式的表現(xiàn)。也就是說，如果雙方通過招投標(biāo)方式訂立建設(shè)工程施工合同，在書面合同簽訂之前，已經(jīng)滿足了書面形式的要求，并非一定要等到雙方共同簽訂書面合同。另一方面，由于書面形式并不等同于書面合同，故《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定的書面合同，并非合同成立的特殊形式要件。因此，按照一般的邏輯推論來說，招標(biāo)人通過評標(biāo)依法確定中標(biāo)人后向其發(fā)出中標(biāo)通知書即屬于承諾。承諾即中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時生效，合同在此時依法成立。但是，此時卻不能由此簡單地得出招標(biāo)人、中標(biāo)人未按招標(biāo)文件訂立合同就屬違約責(zé)任這一結(jié)論，因為此時成立的合同的性質(zhì)還未成定論。

書接上文，接下來繼續(xù)討論合同性質(zhì)的問題。這也是上文觀點(diǎn)二和觀點(diǎn)三的分歧所在，觀點(diǎn)二認(rèn)為的是中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時成立的合同就是本約合同，觀點(diǎn)三則認(rèn)為中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時成立的合同屬于預(yù)約合同，而招標(biāo)人與中標(biāo)人在此后簽訂的合同才為本約合同。對此，小編認(rèn)為，要認(rèn)定中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書時招標(biāo)人與中標(biāo)人間成立的合同屬預(yù)約合同還是本約合同，需要根據(jù)具體案情進(jìn)行具體分析。若根據(jù)招投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書，即可確定合同的主要內(nèi)容，包括但不限于工程工期、質(zhì)量、價款等實質(zhì)性內(nèi)容的，則應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)為中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書時招標(biāo)人與中標(biāo)人間已成立本約合同，此時的細(xì)節(jié)性內(nèi)容可由雙方進(jìn)一步協(xié)商確定。但若缺少上述實質(zhì)性內(nèi)容的話，則應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。

最后說說責(zé)任承擔(dān)的問題，招標(biāo)人或者中標(biāo)人因各種原因未能按該招標(biāo)文件及時簽訂合同所需要的責(zé)任，是相對該“合同”來確定的。如上所述，若認(rèn)定成立的“合同”屬于預(yù)約合同，那么就該已經(jīng)成立的預(yù)約合同，可要求未按招標(biāo)文件簽訂合同的一方承擔(dān)違約責(zé)任；在此情況下，若基于未成立的本約合同，要求對方承擔(dān)的就應(yīng)是締約過失責(zé)任。至于若認(rèn)定成立的“合同”屬于本約合同，那未按招標(biāo)文件簽訂合同的一方需要承擔(dān)的自然就是違約責(zé)任了。

文章轉(zhuǎn)自：廣州仲裁委員會

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