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律師執(zhí)業(yè)三十載，人生起伏多變幻

今日開擺龍門陣，法律故事講起來(lái)

引言

2018年1月3日，新年上班的第一天，我收到了某地中級(jí)人民法院一份大禮，這是一份姍姍來(lái)遲的二審判決書，一件歷時(shí)近12年，經(jīng)過(guò)了仲裁、仲裁執(zhí)行；一二審訴訟、重審、二審訴訟、執(zhí)行；申請(qǐng)?jiān)賹?、提審、撤銷原重審、二審判決發(fā)回重審；重審、二審的施工合同糾紛，在代理律師將重重迷霧一一揭開后勝訴，大戲終于落下帷幕。

這是我與廣東正平天成事務(wù)所趙亞榮律師合作代理的一件申請(qǐng)?jiān)賹彴讣?br style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;"/>

2012年6月，趙律師邀請(qǐng)我參與了代理這個(gè)案件的談判，委托人是合同發(fā)包方，這件已經(jīng)歷時(shí)六年通過(guò)仲裁、執(zhí)行、一二審訴訟、重審及二審訴訟后，進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行階段的施工合同糾紛，原負(fù)責(zé)代理本案的北京某律所律師，已經(jīng)書面向委托人明確表示申訴沒有任何希望了。委托人認(rèn)為冤枉，要我們?cè)u(píng)估申訴和勝訴的可能性及進(jìn)行報(bào)價(jià)。

我在短時(shí)間的洽談中，通過(guò)審查原仲裁裁決、不予執(zhí)行裁定書、一、二審及重、二審判決書等法律文書的主要內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)雖然案件迷霧重重，但是申訴有望，因?yàn)榇税笌讉€(gè)主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，在不同的法律文書中，裁判人員有不同的觀點(diǎn)和裁判，屬于明顯存在重大爭(zhēng)議的案件，這種案件正是考驗(yàn)律師專業(yè)水平的疑難案件。因此向委托人提出了明確具體的法律服務(wù)方案，采用了基本收費(fèi)加風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)的收費(fèi)方式，委托人在絕望中看到了希望，完全接受了我們的法律服務(wù)方案，簽訂了委托代理合同，委托我和趙律師共同代理本案申訴。

工地現(xiàn)場(chǎng)在某炮臺(tái)附近，該炮臺(tái)是鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)抵御英國(guó)侵略者的重要陣地，常年濃霧彌漫。我審查委托人提供的法律文書、證據(jù)材料內(nèi)容后，第一感覺本案也迷霧重重：

第一，委托人（發(fā)包方）在案件不同階段中是被申請(qǐng)人、被告、上訴人，又是反申請(qǐng)人、反訴原告、被上訴人，其間輸輸贏贏，委托人認(rèn)為很冤，但到底冤不冤呢？

第二，在法律文書和:證據(jù)材料中，有的認(rèn)定施工現(xiàn)場(chǎng)存在大量的普?qǐng)?jiān)石，有的證明根本沒有普?qǐng)?jiān)石，那么炮臺(tái)附近的施工現(xiàn)場(chǎng)究竟有沒有這些普?qǐng)?jiān)石呢？

第三，關(guān)于施工合同的法律效力，在不同的法律文書中，有的認(rèn)定合同有效，有的認(rèn)定合同無(wú)效，那么這份施工合同到底是有效合同還是無(wú)效合同呢？

第四，關(guān)于承建方及實(shí)際施工人，在仲裁、訴訟的不同的階段中，一會(huì)兒是某建筑公司，一會(huì)兒是S某某個(gè)人，真正的實(shí)際施工人究竟是誰(shuí)呢？

第五，承建方是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任呢？
······

接受代理后，我們向委托人收集了與該施工合同有關(guān)的全部證據(jù)材料、法律文書，我進(jìn)行了認(rèn)真細(xì)致的分類整理，從而將重重迷霧一一揭開：

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)包括以下三點(diǎn)：

• 施工合同是有效合同還是無(wú)效合同？

• 施工現(xiàn)場(chǎng)究竟有沒有大量的普?qǐng)?jiān)石？

• S某某是否法律意義上的實(shí)際施工人？

根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料，我們認(rèn)為：

首先，關(guān)于施工合同效力，案涉施工合同是通過(guò)公開招投標(biāo)方式的合法程序，由某建筑公司中標(biāo)后與委托人簽訂的，合同顯然合法有效。生效判決以某建筑公司在施工合同簽訂后，其違反合同約定，私自內(nèi)部承包給S某某因此合同無(wú)效的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。該內(nèi)部承包協(xié)議不影響在前簽訂的施工合同的法律效力。

其次，關(guān)于施工現(xiàn)場(chǎng)究竟有沒有大量的普?qǐng)?jiān)石的問題，結(jié)論是施工現(xiàn)場(chǎng)沒有這些普?qǐng)?jiān)石。一是在合同工程招投標(biāo)前委托了地質(zhì)勘探機(jī)構(gòu)出具了地質(zhì)勘探報(bào)告，證明勘探了施工現(xiàn)場(chǎng)的地質(zhì)狀況，沒有普?qǐng)?jiān)石；二是在仲裁執(zhí)行階段，委托人請(qǐng)求不予執(zhí)行，當(dāng)?shù)刂屑?jí)法院執(zhí)行局另外委托地質(zhì)勘探機(jī)構(gòu)在爭(zhēng)議現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了勘探，證明也沒有普?qǐng)?jiān)石；三是訴訟期間，審理法院再次委托鑒定，也作出沒有普?qǐng)?jiān)石的結(jié)論。四是假如施工現(xiàn)場(chǎng)有這些普?qǐng)?jiān)石數(shù)量的普?qǐng)?jiān)石的話，必須使用工程機(jī)械，承建方提供到工地的工程機(jī)械，連續(xù)不停的施工3年也完成不了這些工程量，而承建方實(shí)際工期只有111天。

再次，委托人是國(guó)有企業(yè)，施工合同是通過(guò)委托專業(yè)機(jī)構(gòu)公開招投標(biāo)，某建筑公司作為投標(biāo)方中標(biāo)后，作為承建方與委托人雙方簽訂的。雖然在施工合同簽訂后，該建筑公司又與其員工S某某簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議》，但是委托人并不知情，該項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目經(jīng)理都不是S某某，所有的合同款項(xiàng)也都是由委托人直接支付給該建筑公司。承建方的單方面違約行為，不影響施工合同的法律效力。顯然，S某某并非該施工合同的實(shí)際施工人。

另外，承建方逾期完成項(xiàng)目工程，按施工合同約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

因此，我們認(rèn)為委托人提出的關(guān)于本案是冤案、錯(cuò)案的觀點(diǎn)能夠成立。生效判決顯然是錯(cuò)判。

我們整理好相關(guān)證據(jù)材料和再審申請(qǐng)書，立即向省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹徍驼?qǐng)求中止執(zhí)行本案，省高院受理委托人的再審申請(qǐng)后，非常重視我們的代理意見，兩次開庭聽證并組織當(dāng)事人雙方進(jìn)行調(diào)解無(wú)果。

2013年2月，在委托人簽收省高院提審本案、中止執(zhí)行的裁定書前，一審法院強(qiáng)制執(zhí)行了委托人的財(cái)產(chǎn)共計(jì)人民幣500多萬(wàn)元，并且對(duì)委托人在執(zhí)行期間沒有主動(dòng)申報(bào)財(cái)產(chǎn)狀況，處罰款人民幣10萬(wàn)元。申訴難度因此陡增。

執(zhí)行完畢之后，再審申請(qǐng)?jiān)谧鞒龅谝粋€(gè)提審裁定后，沒有了下文。經(jīng)過(guò)我們的不懈努力，2014年4月，即一年多后省高院終于作出第二個(gè)民事裁定，撤銷了原重、二兩審判決，發(fā)回一審法院重審。

由于本案涉及到地質(zhì)勘探和工程預(yù)結(jié)算等專業(yè)技術(shù)，重審法院在組成合議庭時(shí)，特別選擇了聘請(qǐng)這些方面的技術(shù)專家擔(dān)任人民陪審員，參與本案的審理，提供專業(yè)意見。我們也聘請(qǐng)了多位專家證人出庭提供專業(yè)意見。將重重迷霧一一揭開，查明了案件事實(shí)。2014年12月，一審法院重審判決不僅駁回對(duì)方增加工程款的訴求，還判決其需向委托人支付人民幣180萬(wàn)元的工期逾期違約金。

2015年1月，某建筑公司及S某某提出上訴，不久二審法院開庭對(duì)上訴事由進(jìn)行庭詢后，案件又一次石沉大海，渺無(wú)音訊。為此，我們與委托人充分合作，一方面不斷向二審法院催促作出二審判決，另一方面以委托人的名義，向有關(guān)人大、政法、紀(jì)委領(lǐng)導(dǎo)部門反映情況，請(qǐng)求監(jiān)督。二審歷經(jīng)兩年之久，2017年12月28日，終審判決駁回某建筑公司及S某某的上訴，維持原判。根據(jù)生效判決，某建筑公司及S某某不僅必須執(zhí)行回轉(zhuǎn)原案的500多萬(wàn)元執(zhí)行款，而且還要向委托人支付違約金180萬(wàn)元。

新年伊始，我終于收獲了這沉甸甸的勝利果實(shí)，感慨萬(wàn)千······

感恩委托人！委托人的信賴是代理律師最大的工作動(dòng)力。本案辦案中途，委托人連續(xù)多年主動(dòng)聘請(qǐng)我們擔(dān)任其常年法律顧問；我轉(zhuǎn)所廣東金橋百信律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)后，委托人又與正平天成所、金橋百信所達(dá)成三方《委托合同》補(bǔ)充協(xié)議，同意由兩個(gè)不同律師事務(wù)所的原代理律師繼續(xù)代理本案，雖然代理過(guò)程非常波折與艱辛，但終于為委托人贏得了公平、公正的判決，為企業(yè)挽回了重大資產(chǎn)損失，維護(hù)了社會(huì)的公平正義和法律的尊嚴(yán)。

做一個(gè)有良知的法律人  ——訪西南政法大學(xué)律師校友聯(lián)誼會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、重慶金平法律教育基金會(huì)理事、本所高級(jí)合伙人廖莘律師（轉(zhuǎn)）

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