網(wǎng)絡(luò)直播是近兩年來異軍突起的新興行業(yè)。而以前的節(jié)目主播一般僅僅是指電視臺(tái)或電臺(tái)里聲音甜美的節(jié)目主持人，隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，只要年輕一點(diǎn)，有臺(tái)電腦的人都有可能注冊(cè)成為網(wǎng)絡(luò)主播。坐在家里直播唱歌、跳舞、聊天、游戲解說、彈琴、書法、繪畫，下廚、吃相等等，可謂五花八門，無奇不有。就在這機(jī)會(huì)均等的各種直播平臺(tái)上，一些才高八斗、顏值爆表的主播脫穎而出，粉絲量遙遙領(lǐng)先，成為所謂的“網(wǎng)紅”主播。

然而，在主播比拼才藝的同時(shí)，各直播平臺(tái)、經(jīng)紀(jì)公司也從未停止暗相競(jìng)爭(zhēng)，互“挖墻腳”也成為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的慣用伎倆。因此，為留住人才，目前大多數(shù)的直播平臺(tái)、經(jīng)紀(jì)公司與主播簽訂的協(xié)議中大多約定了天價(jià)的違約金，甚至有些高達(dá)幾千萬。那么此類網(wǎng)絡(luò)主播協(xié)議約定的違約金條款是否有效？網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺(tái)或經(jīng)紀(jì)公司是否屬于新型勞動(dòng)用工關(guān)系？以下案例會(huì)將答案揭曉。 

一審法院判決認(rèn)定：

從雙方簽訂的《網(wǎng)絡(luò)主播獨(dú)家簽約合同》內(nèi)容分析，合同中有關(guān)雙方關(guān)系的表述均為“合作”，合同有關(guān)藝人薪酬分配的條款中更是有“乙方收益不視為與甲方建立任何勞動(dòng)關(guān)系所得”的約定，在雙方有關(guān)權(quán)利義務(wù)的條款中，雙方也僅就H某未經(jīng)許可不得在其他網(wǎng)站從事相同或類似活動(dòng)的行為作出限制，并無其他有關(guān)需要遵守公司相關(guān)管理制度或勞動(dòng)規(guī)章制度的約定，因而由該合同內(nèi)容可知雙方在訂約時(shí)并無建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。其次，從合同的實(shí)際履行狀況看，雖然H某主張其工作期間要接受公司考勤，經(jīng)紀(jì)公司也向其按月發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬，但從H某申請(qǐng)的兩位證人的陳述中看，兩人有關(guān)是否存在打卡考勤的說法并不一致。而H某所收到的報(bào)酬或提成完全與其自認(rèn)的工作期間掛鉤，自其2015年11月停播休息起就沒有再收到分成，該收入分配方式顯然不同于一般基于勞動(dòng)關(guān)系而取得報(bào)酬的情形，而H某實(shí)際也未因其長(zhǎng)時(shí)間停播的行為而受到經(jīng)紀(jì)公司在考勤方面的制約。結(jié)合經(jīng)紀(jì)公司在合同履行期間并未為H某購買社保的情況，一審法院認(rèn)定經(jīng)紀(jì)公司與H某之間不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。H某在合同履行期間，未經(jīng)經(jīng)紀(jì)公司同意，擅自到其他互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)從事網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)，已構(gòu)成根本違約，經(jīng)紀(jì)公司要求解除《網(wǎng)絡(luò)主播獨(dú)家簽約合同》有理，一審法院予以支持。綜合當(dāng)前社會(huì)從事網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)的行業(yè)現(xiàn)狀及H某在合同履行期間的收入水平，一審法院認(rèn)定經(jīng)紀(jì)公司依約要求H某支付違約金30萬元。至于經(jīng)紀(jì)公司要求另賠償損失50萬元的主張，因現(xiàn)并無證據(jù)證明經(jīng)紀(jì)公司損失的具體數(shù)額，在已主張違約金30萬元的基礎(chǔ)上再要求賠償該損失缺乏依據(jù)，故一審法院對(duì)此不予支持。

H某提出上訴，二審法院作出維持原判的終審判決，理由與一審基本一致。

從本案例來看，作為主播一方，在與經(jīng)紀(jì)公司發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，傾向抗辯其與經(jīng)紀(jì)公司存在勞動(dòng)關(guān)系而非一般的商事合同、合作關(guān)系，因?yàn)楦鶕?jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第二十二、二十三條第規(guī)定，除了用人單位為勞動(dòng)者提供了專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)、約定了禁業(yè)限制條款可以約定違約金外，其他情形用人單位不得約定違約金，如果被認(rèn)定為雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，主播因此很大機(jī)會(huì)可以避免支付天價(jià)違約金（當(dāng)然相比之下本案違約金還不算高）。那么“網(wǎng)紅”主播與直播平臺(tái)、經(jīng)紀(jì)公司是否屬于新型勞動(dòng)用工關(guān)系，這應(yīng)當(dāng)從勞動(dòng)關(guān)系的三大基本特征去分析評(píng)判具體案情。

根據(jù)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）第一條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

在筆者經(jīng)辦的確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系案件中，仲裁員、法官基本上會(huì)套用該三大特征來裁判雙方的用工關(guān)系是否屬于勞動(dòng)關(guān)系。在實(shí)踐操作中，如何根據(jù)具體案情來認(rèn)定雙方的關(guān)系是否符合該三個(gè)特征，筆者淺析如下：

（一）、用人單位和勞動(dòng)者均應(yīng)符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

對(duì)于用人單位，是否所有的用人單位都必須具有法人資格呢？那倒未必，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定，我國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，均可以作為用人單位招錄用工。另外，國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，甚至村委會(huì)也可以作為用人單位招錄勞動(dòng)者作為合同工?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》規(guī)定的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織、基金會(huì)、用人單位的分支機(jī)構(gòu)（分公司沒有法人資格）等都可以作為用人單位；對(duì)于勞動(dòng)者的主體，以下幾類人與用人單位建立的關(guān)系不屬于勞動(dòng)關(guān)系。1、未滿16歲的未成年人即所謂的“童工”（除文藝、體育、特種工藝單位外）2、已到退休年齡的人。（因沒有統(tǒng)一法律規(guī)定，此項(xiàng)爭(zhēng)議較大，全國(guó)各地裁判機(jī)構(gòu)認(rèn)定混亂，筆者查閱多地判決，主流觀點(diǎn)是，已經(jīng)到達(dá)退休年齡的人，即使沒有享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，與用人單位建立的關(guān)系不屬于勞動(dòng)關(guān)系，比如北、上、廣等地高院基本上這樣認(rèn)定。）3、在校學(xué)生。（關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》若干問題的意見（勞部發(fā)[1995]309號(hào)第12條規(guī)定，在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。實(shí)踐中，一般尚在學(xué)校以學(xué)業(yè)為主，不是以就業(yè)為目的的短時(shí)間的見習(xí)或?qū)嵙?xí)的，可以不建立勞動(dòng)關(guān)系。4、臺(tái)港澳公民及外國(guó)人，除非他們辦理了就業(yè)登記證，否則與用人單位形成的用工關(guān)系不被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。

(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)。

此項(xiàng)有幾個(gè)參考要素，1、勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者對(duì)用人單位有一定意義上的人身依附性。2、勞動(dòng)者須服從用人單位的用工安排、管理、監(jiān)督、指揮、制約等。3、勞動(dòng)者須遵守用人單位制定的各項(xiàng)規(guī)章制度，尤其是考勤制度。4、勞動(dòng)者在用人單位的上班時(shí)間、工作場(chǎng)所比較穩(wěn)定。5、勞動(dòng)者為用人單位提供了勞動(dòng)力而得到的勞動(dòng)報(bào)酬比較穩(wěn)定，且發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬的時(shí)間、周期比較固定。

(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

用人單位安排勞動(dòng)者從事的工作屬于用人單位的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)范疇。比如A、B公司混同用工，前兩個(gè)特征均可以具備的情況下，假設(shè)勞動(dòng)者從事的工作不屬于A公司的業(yè)務(wù)組成部分，那么傾向性判決B公司與勞動(dòng)者存在真正的勞動(dòng)關(guān)系。

其實(shí)，對(duì)于經(jīng)紀(jì)公司與網(wǎng)絡(luò)主播之間用工關(guān)系比較特殊，它符合勞動(dòng)用工雙方的主體條件，有“用人單位”，有“勞動(dòng)者”，主播提供了直播服務(wù)，也從經(jīng)紀(jì)公司中獲得報(bào)酬，但因主播可以在家直播不受經(jīng)紀(jì)公司的管理約束，所以區(qū)別于勞動(dòng)關(guān)系的用工特征，而現(xiàn)實(shí)中在沒有簽訂協(xié)議的情況下，自然人與單位之間形成的用工關(guān)系被認(rèn)定為合作關(guān)系的并不多見。

網(wǎng)絡(luò)直播在迅猛發(fā)展的同時(shí)，主播與直播平臺(tái)、經(jīng)紀(jì)公司的糾紛也越來越多，上述案例中的解約糾紛尤為明顯。因?yàn)樾袠I(yè)的特點(diǎn)，實(shí)踐中大部分法院均傾向于認(rèn)定主播與直播平臺(tái)、經(jīng)紀(jì)公司存在平等的合作關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系（除個(gè)別法院認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系外），適用《中華人民共和國(guó)合同法》的調(diào)整。

比如：

（2017）粵01民特1159號(hào)案，廣州中院認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系是雙方當(dāng)事人通過合意，由勞動(dòng)者提供勞動(dòng)，用人單位給付報(bào)酬所形成的具有經(jīng)濟(jì)人身從屬性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。確定是否屬于勞動(dòng)關(guān)系，其核心是在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)的情況下，勞動(dòng)者在勞動(dòng)的地點(diǎn)、內(nèi)容、方式、過程等方面是否均受用人單位的約束，約束的方式既包括規(guī)章制度，也包括具體的管理行為。從涉案《虎牙主播獨(dú)家合作協(xié)議》的內(nèi)容看，該協(xié)議是申請(qǐng)人韓某與被申請(qǐng)人HD公司就開展網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定，沒有訂立勞動(dòng)合同的合意；申請(qǐng)人韓某獲得報(bào)酬的方式是其以自己名義接受游戲用戶贈(zèng)送的虛擬道具，然后再按照HD公司制定的兌換規(guī)則及與HD公司利益分成比例獲取收益。同時(shí)，申請(qǐng)人韓某自主決定工作時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容和方式，不受HD公司規(guī)章制度約束。鑒此，法院認(rèn)為，涉案《虎牙主播獨(dú)家合作協(xié)議》實(shí)質(zhì)為服務(wù)合同，協(xié)議雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定不符合勞動(dòng)關(guān)系的特征，雙方不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

（2017）粵民再403號(hào)案，廣東高院認(rèn)為，從HD公司提交的《虎牙直播獨(dú)家合作協(xié)議》約定的內(nèi)容分析，協(xié)議相對(duì)方唐某在HD公司的直播平臺(tái)上提供直播服務(wù)，HD公司向其支付勞務(wù)報(bào)酬。個(gè)人提供勞動(dòng)服務(wù)給用人單位，用人單位支付報(bào)酬的協(xié)議，具有商事交易的性質(zhì)，本質(zhì)上屬于服務(wù)合同范疇，不同于勞動(dòng)合同。HD公司與唐某之間成立勞動(dòng)服務(wù)合同關(guān)系，而非勞動(dòng)合同關(guān)系。

（2017）滬02民終11631號(hào)案，上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系系具有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)，兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系特征的社會(huì)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系一經(jīng)建立，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)聽從用人單位的指揮，將勞動(dòng)力的支配權(quán)交給用人單位，接受用人單位的管理，服從其工作時(shí)間、任務(wù)等安排，遵守其規(guī)章制度。本案中，賀驛與上海熊貓互娛文化有限公司并無建立勞動(dòng)關(guān)系的合意，雙方簽訂《熊貓直播主播獨(dú)家合作協(xié)議》，協(xié)議中明確了雙方合作的權(quán)利義務(wù)。根據(jù)協(xié)議內(nèi)容和賀驛的工作實(shí)際情況來看，賀驛的工作時(shí)間、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容均符合網(wǎng)絡(luò)直播的行業(yè)特性。賀驛與上海熊貓互娛文化有限公司之間的關(guān)系松散，其工作的形式及雙方間利益分配的方式亦有別于普通勞動(dòng)關(guān)系，故本院難以確認(rèn)雙方之間存在勞動(dòng)法律意義上的勞動(dòng)關(guān)系。

對(duì)于主播違約解除協(xié)議的，大部分法院都支持了平臺(tái)或經(jīng)紀(jì)公司要求主播支付違約金的訴請(qǐng)，而且部分違約金可謂之天價(jià)！

如：（2017）鄂01民終3701號(hào)案，武漢市中級(jí)人民法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)具有對(duì)主播依賴性較強(qiáng)且行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈的特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)、管理者需要投入大量資金進(jìn)行推廣和維系。斗魚公司、白駒公司以高薪聘請(qǐng)鮑某，以其解說特點(diǎn)、直播風(fēng)格、技藝水平聚集人氣指數(shù)等人身屬性吸引觀眾觀看并打賞，以此給直播平臺(tái)帶來收益。鮑某屬于其開展業(yè)務(wù)的核心資源，對(duì)于斗魚公司、白駒公司的經(jīng)營(yíng)意義重大。而鮑某的合作酬金是主播的主要收入來源，酬金的金額標(biāo)準(zhǔn)與主播自身的直播水準(zhǔn)、直播時(shí)長(zhǎng)、聚集的人氣有直接聯(lián)系，一定程度上能體現(xiàn)主播的價(jià)值。本案中，對(duì)于違約金額，鮑某上訴主張白駒公司沒有提交有關(guān)損失的證據(jù)，一審判決確定的違約金過高。對(duì)此，斗魚公司、白駒公司系新型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，通過提升訪問流量是企業(yè)擴(kuò)大市場(chǎng)份額，實(shí)現(xiàn)盈利的重要途徑，主播系獲得流量的核心資源。從協(xié)議約定了較高的合作費(fèi)用以及高額的違約金來看，鮑某系公司的優(yōu)質(zhì)主播，各方在簽訂合同時(shí)特別強(qiáng)調(diào)在合同履行期鮑某不得單方解除合同、不得與第三方簽訂合作協(xié)議、不得參與任何競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)活動(dòng)。鮑某在明知前述特別約定的情況下，仍然在合同期限內(nèi)無充分理由單方解除合同，到與該公司存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的第三方平臺(tái)直播，其行為構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)于違約金額，鑒于斗魚公司、白駒公司并非如傳統(tǒng)企業(yè)通過生產(chǎn)、貿(mào)易、服務(wù)等方式直接獲取利潤(rùn)，故鮑某的違約行為導(dǎo)致該公司的損失難有直接證據(jù)進(jìn)行計(jì)算的情況下，應(yīng)根據(jù)鮑某違約程度（包括合作費(fèi)、報(bào)酬支付情況、雙方違約情形、合同約定時(shí)長(zhǎng)、履約時(shí)間長(zhǎng)短）等綜合因素，作為考量因違約而造成損失的參考依據(jù)。故本院酌情依法予以調(diào)整鮑某需向白駒公司支付違約金金額為4500000元。

（2017）鄂01民終2453號(hào)案中，武漢市中級(jí)人民法院認(rèn)為，廣州斗魚公司上訴堅(jiān)持主張18,000,000元的違約金，胡某抗辯違約金過高，請(qǐng)求調(diào)減。因廣州斗魚公司作為新型網(wǎng)絡(luò)直播公司，其盈利模式不同于傳統(tǒng)公司，主播流失導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失難以舉證證明。30,000,000元的違約金與胡某的收入相比明顯過高。網(wǎng)絡(luò)主播的合作酬金是主播的主要收入來源，酬金的金額標(biāo)準(zhǔn)與主播直播水準(zhǔn)、直播時(shí)長(zhǎng)、聚集的人氣有直接聯(lián)系，一定程度上能體現(xiàn)主播的價(jià)值。在一般情況下，主播離開一個(gè)直播平臺(tái)，簽約另一個(gè)直播平臺(tái)，其年合作酬金會(huì)有所增長(zhǎng)。因此，在廣州斗魚公司無法舉證證明其實(shí)際損失的情形下，可以胡某可能獲得的最低收益，即雙方約定的年酬金作為違約金計(jì)算基準(zhǔn)。結(jié)合胡某提出解除協(xié)議時(shí)與廣州斗魚公司的一年期合作協(xié)議已履行較長(zhǎng)時(shí)間，且現(xiàn)已返回廣州斗魚公司直播平臺(tái)以實(shí)際行動(dòng)挽回違約損失等情形，一審法院將違約金金額在合同約定的30,000,000元以內(nèi)酌定調(diào)減為7,000,000元較為適宜，本院予以維持。

由此可見，作為新興行業(yè)中出類拔萃的“網(wǎng)紅”主播，在自身演藝水平高人一等的同時(shí)，可千萬別忘記要提升自己的法律意識(shí)，在與直播平臺(tái)、經(jīng)紀(jì)公司簽訂協(xié)議、履行協(xié)議的過程中應(yīng)慎之又慎。