淺談專利侵權(quán)賠償數(shù)額

引言

專利侵權(quán)訴訟中，被認(rèn)定侵權(quán)的被告需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，其中損害賠償是該民事責(zé)任形式中的重要內(nèi)容之一，專利侵權(quán)賠償數(shù)額也就成為原被告爭議焦點之一，盡管我國《專利法》第六十五條規(guī)定了四種賠償數(shù)額確定的方法，由于當(dāng)事人的舉證存在難度以及法條沒有細(xì)化等原因，在司法實踐中，專利侵權(quán)賠償數(shù)額的確定還存在許多問題。

一、確定專利侵權(quán)賠償數(shù)額的四種方法

專利侵權(quán)訴訟中，賠償數(shù)額不能過低，過低則起不到設(shè)立專利法制度的初衷——促進(jìn)科技創(chuàng)新；賠償數(shù)額也不能過高，過高會引發(fā)訴權(quán)的濫用，最終損害正常運行的市場經(jīng)濟。對此，《專利法》第六十五條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！?/span>

該法條確定了四種賠償數(shù)額的確定方式及計算方法，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條、第二十一條的規(guī)定，分別是：

第一種，實際損失確定方式：根據(jù)因侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算，計算出來的是銷售利潤，能反映權(quán)利人最直接、最準(zhǔn)確的損失，因此，利用這種方法確定的賠償數(shù)額能達(dá)到民法上填平的目的。

第二種，侵權(quán)獲利確定方式：根據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品在市場上的銷售總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算，計算出來的是侵權(quán)的銷售利潤，相當(dāng)于計算實際損失的一種變通，也能達(dá)到填平的目的。

第三種，許可使用費確定方式：按照專利的許可使用費的倍數(shù)合理確定。

第四種，酌情確定方式：若實際損失、侵權(quán)獲利、許可使用費均難以確定，則根據(jù)專利類型、侵權(quán)行為性質(zhì)和情節(jié)確定賠償數(shù)額，上限為100萬元，下限為1萬元。

以上四種確定方法的適用順序是法定的，只有在無法適用前一種方法的情況下才會適用后一種方法。 

二、四種確定方法在司法實踐中存在的問題

1.實際損失確定方式存在的問題

在適用實際損失確定方式時，原告需要證明其專利產(chǎn)品銷量的下降是因為侵權(quán)行為所致，但是在實踐中，專利產(chǎn)品銷量下降的原因是多方面的，例如，產(chǎn)品的質(zhì)量、季節(jié)性因素等，如果市場上還存在非侵權(quán)的其他可替代產(chǎn)品，情況則會更加復(fù)雜?；谔钇皆瓌t，實際損失確定方式作為最能實現(xiàn)實質(zhì)正義的方式，卻由于這些原因，在司法實踐中難以操作，因此，在專利侵權(quán)訴訟中權(quán)利人選擇使用該方法來證明自身受到的損失很少，最終能夠得到法院支持的更少，只有在極少的特定案情中，才會獲得支持，例如，在（2012）遼民三終字第688號案中，原被告正好為同一公司提供相同的產(chǎn)品，由此，被告為同一公司提供的產(chǎn)品數(shù)量被認(rèn)定為專利產(chǎn)品銷售下降的數(shù)量，再結(jié)合會計師事務(wù)所出具的能證明產(chǎn)品利潤的審計報告，成功證明了其實際損失。綜上，實際損失確定方式，由于司法解釋缺乏明確的操作指引以及對原告的舉證能力要求過高，在司法實踐中難以被采用。

2.侵權(quán)獲利確定方式存在的問題

適用侵權(quán)獲利確定方式時，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，原告需要舉證證明被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量以及合理的利潤，而這些證據(jù)均處于被告的實際掌控之下，盡管原告可以申請法院證據(jù)保全，但是當(dāng)被告做假賬向法院提供不真實的營銷資料和財務(wù)賬冊時，或者法院保全的財務(wù)賬目不完整時，很難取得預(yù)想的效果。此外，申請法院證據(jù)保全需要提供擔(dān)保以及需要聘請專業(yè)機構(gòu)進(jìn)行審計會產(chǎn)生額外成本。由于上述原因，在司法實踐中采用侵權(quán)獲利確定方式來主張權(quán)利的權(quán)利人不多，在筆者接觸過的案件中，大約有10%的權(quán)利人選擇侵權(quán)獲利確定方式，然而最終得到法院認(rèn)可的幾乎沒有。

3.許可使用費確定方式存在的問題

適用許可使用費確定方式對于原告來說，舉證負(fù)擔(dān)是最輕，相關(guān)的資料也基本上處于原告支配之下，只要存在真實的許可合同且實際履行，再結(jié)合許可費的支付憑證，法院一般會支持原告的許可費倍數(shù)確定賠償數(shù)額的請求。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，法院可根據(jù)許可使用費的1-3倍確定賠償數(shù)額，但是在實踐中，專利許可存在獨占許可、排他許可和普通許可之分，不同的許可方式，其許可使用費是不同的，且差異很大，此外，專利的類型、許可使用時間的長短、許可使用的范圍均是影響許可使用費多少的重要因素。因此，籠統(tǒng)地僅以許可使用費的1-3倍確定賠償數(shù)額，會導(dǎo)致有些判決賠償數(shù)額過低，不能起到填平的目的，對權(quán)利人不公平；有些判決賠償數(shù)額過高，突破了填平原則，帶有懲罰性質(zhì)，對侵權(quán)者不公平。

4.酌情確定方式存在的問題

酌情確定方式是一種兜底的方法，當(dāng)實際損失確定方式、侵權(quán)獲利確定方式以及許可使用費確定方式均無法確定賠償數(shù)額時，則適用酌情確定方式，在司法實踐中，絕大多數(shù)案件是使用酌情確定方式來確定賠償數(shù)額。但是專利法第六十五條第二款僅僅是粗線條地規(guī)定根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償，首先，這一范圍太寬且沒有根據(jù)專利權(quán)類型進(jìn)行細(xì)化，從某種程度上就給了法官較大的自由裁量權(quán)，容易出現(xiàn)專利侵權(quán)損害賠償不是取決于案件的客觀事實和依據(jù)，而是取決于法官對于案件的總體印象的現(xiàn)象，這就導(dǎo)致不同法院之間以及同一法院不同法官之間針對同樣的侵權(quán)事實作出判決千差萬別，司法橫向難以統(tǒng)一，筆者辦理過的有關(guān)電動伸縮門的實用新型專利系列侵權(quán)案，在廣東地區(qū)賠償數(shù)額達(dá)到十幾萬，而在廣西地區(qū)賠償數(shù)額在五萬元以下，相差很大；其次，專利技術(shù)開發(fā)成本、專利獲得的難易程度、專利本身的價值以及專利技術(shù)對產(chǎn)品產(chǎn)生的價值提升等方面都是法官在酌情確定賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮的因素，而在專利法及司法解釋中均未提及，如果法官在酌情時不考慮這些因素，勢必導(dǎo)致酌情賠償數(shù)額過低，不能真正有效地保護(hù)權(quán)利人的正當(dāng)利益，會對專利的發(fā)明創(chuàng)造者某種程度的打擊，影響發(fā)明創(chuàng)造的積極性，這與專利法的立法宗旨促進(jìn)科技創(chuàng)新相違背。 

三、對司法實踐的一些建議

1.適當(dāng)?shù)亟档蜋?quán)利人在實際損失確定方式和侵權(quán)獲利確定方式中的證明責(zé)任

由于專利法第六十五條以及司法解釋對于實際損失確定方式和侵權(quán)獲利確定方式所設(shè)立的適用條件過于苛刻，導(dǎo)致權(quán)利人即使竭盡全力仍無法得到法院的支持。實際損失確定方式和侵權(quán)獲利確定方式確定的賠償數(shù)額最能實現(xiàn)實質(zhì)正義，因此，有必要通過司法解釋來對此兩種方式作出一些指引，以適當(dāng)降低權(quán)利人的證明責(zé)任。具體而言，在實際損失確定方式中，權(quán)利人只要能夠證明專利產(chǎn)品銷售量的減少從時間和數(shù)量上能夠與侵權(quán)產(chǎn)品的出現(xiàn)時間和大致銷售數(shù)量大致吻合，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定專利銷售數(shù)量的減少是侵權(quán)行為所導(dǎo)致的，侵權(quán)人對此有異議，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)予以證明，這樣相對地降低了權(quán)利人的舉證難度，因此，有關(guān)專利產(chǎn)品的銷售報表和財務(wù)賬冊均在權(quán)利人的支配之下；在侵權(quán)獲利確定方式中，只要權(quán)利人證明了侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量，侵權(quán)時間、侵權(quán)范圍以及利潤情況等其他事實的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移，如果侵權(quán)人不提交相關(guān)的證據(jù)，則可適用《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》的第75條“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！闭J(rèn)定權(quán)利人主張侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量成立，再以專利產(chǎn)品的合理利潤來計算權(quán)利人的損失，這樣操作也是符合《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條第二款的規(guī)定。

2.細(xì)化專利許可使用費確定方式

首先，根據(jù)專利的類型，通過司法解釋細(xì)化合理倍數(shù)的范圍，以體現(xiàn)不同類型的專利，合理倍數(shù)的范圍不同；其次，將專利許可使用費轉(zhuǎn)化為以年計的許可使用費，以年化的專利許可使用費為基準(zhǔn)，再結(jié)合侵權(quán)時間的長短和合理的倍數(shù)來確定賠償數(shù)額。

3.細(xì)化酌情確定方式

不同類型的專利含金量存在區(qū)別，一般地，發(fā)明專利的含金量要比實用新型專利和外觀設(shè)計專利的含金量高，因此，可以根據(jù)專利的類型通過司法解釋細(xì)化各種類型專利的酌情賠償數(shù)額的范圍，以防止法官對自由裁量權(quán)的濫用，這是其一；其二，通過司法解釋將法定賠償應(yīng)當(dāng)參考因素的各種具體情形采用列舉或者劃分范圍的方式明確，例如參考專利自身價值的因素時，可將酌情賠償數(shù)額的范圍確定為不得低于專利價值的百分之幾，這樣能有效防止法官對自由裁量權(quán)的濫用。

結(jié)語

本文分析了專利法第六十五條所規(guī)定的四種賠償數(shù)額確定方式在司法實踐中的應(yīng)用及存在的問題，進(jìn)一步的結(jié)合司法實踐中的存在的問題提出了一些建議。